Clause de « buy or sell » – danger dans la mise en oeuvre

On trouve souvent dans les pactes d’associés des clauses dites “buy or sell” ou “shot gun” par laquelle un actionnaire peut demander à un autre actionnaire de lui racheter ses titres à un prix fixé. Si l’autre actionnaire refuse, le premier pourra racheter les parts du second au prix qu’il lui aura proposé précédemment. Un actionnaire a donc la possibilité de demander l’achat de ses titres ou, en cas de refus, d’exiger la vente des titres de l’autre actionnaire.

Bien évidemment, la juste valorisation est conseillée à celui qui met en oeuvre ce type de clause alors qu’il court le risque d’acheter trop cher ou de vendre en deçà d’une juste valorisation.

Dans une récente affaire (cour de cassation, 20 septembre  2011, n° 10-27186), un groupe majoritaire s’est retrouvé piégé par la mise en oeuvre de cette clause. Il s’était engagé à céder, sous condition d’obtenir la participation minoritaire par la mise en jeux de la clause “buy or sell” l’intégralité des actions de la société dans laquelle il était à une société tierce. Il a proposé ensuite aux minoritaires le rachat de leur titre à une valorisation inférieure à celle négociée avec la société tierce. Les minoritaires ont finalement refusé de vendre leurs titres et ont au contraire exigé le rachat des titres des majoritaires. Ces derniers ont été considérés comme fautifs envers la société tierce et de mauvaise foi en sous évaluant la valeur des titres des minoritaires, par rapport au prix négocié avec la société tierce. En d’autres termes, les majoritaires n’ont pas fait tout le nécessaire pour optimiser les chances d’acquérir les titres des minoritaires en proposant une offre de rachat proche de celle dont ils bénéficiaient envers la société tierce. Conformément à l’article 1178 du code civil (« la condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement »), la condition suspensive (rachat des titres des minoritaires) négociée avec la société tierce a été considérée comme remplie et les majoritaires ont engagé leur responsabilité envers la société tierce :

“Mais attendu qu’après avoir relevé que les sociétés Hi Trois, Svgm et M. Parize avaient proposé, pour l’exécution de la convention conclue avec le groupe minoritaire, un prix manifestement sous-évalué par rapport à celui convenu avec la société Sodexho, l’arrêt retient qu’ils ont exécuté de mauvaise foi l’obligation à laquelle ils s’étaient engagés envers cette dernière et ont ainsi, de leur propre fait, empêché l’accomplissement de la condition qui assortissait l’obligation dont ils étaient débiteurs et qui, dès lors, devait être réputée accomplie ;”.