Acquisition d’un fonds de commerce : l’avocat rédacteur d’acte pour la sécurité des parties

L’avocat rédacteur d’acte de fonds de commerce peut être la solution pour rédiger un acte de vente de fonds de commerce. L’avocat, comme tout rédacteur d’actes, engage sa responsabilité sur l’efficacité de l’acte qu’il reçoit : il doit donc éviter tout risque de nullité.

En particulier, l’avocat s’assure du contenu des mentions obligatoires de l’acte de cession de fonds de commerce, mentions régulièrement modifiées par le législateur.

Ainsi, l’article L. 141-1 du code de commerce vient d’être modifié par la  loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives.

Dans sa nouvelle rédaction, l’article précise :

“I. – Dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, consentie même sous condition et sous la forme d’un autre contrat ou l’apport en société d’un fonds de commerce, le vendeur est tenu d’énoncer :

1° Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;

2° L’état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;

3° Le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;

4° Les (Mots remplacés, L. n° 2012-387, 22 mars 2012, art. 3, I) <résultats d’exploitation> réalisés pendant le même temps ;

5° Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.
II. – L’omission des énonciations ci-dessus prescrites peut, sur la demande de l’acquéreur formée dans l’année, entraîner la nullité de l’acte de vente.”.

Désormais, le vendeur est tenu d’énoncer dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce « les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps ». Ces résultats s’entendent non seulement des bénéfices d’exploitation mais aussi des pertes d’exploitation et figurent, non pas dans le bilan du commerçant, mais dans la première partie du compte de résultats. Si le vendeur ne dispose d’aucun compte de résultats (par exemple si le commerçant est soumis au régie du micro-entreprises), il devra lui-même calculer son résultat d’exploitation en soustrayant de son chiffre d’affaires les charges d’exploitation (loyer, fournisseurs, factures d’électricité, d’eau, téléphone, etc.).

Encore faut-il que les énonciations soient données comme le veut la Cour de cassation. La période des trois dernières années mentionnée par la loi doit ainsi être calculée de quantième à quantième en remontant dans le passé à partir du jour de la conclusions de la vente.

Le visa des livres comptables sera ainsi une formalité nécessaire. Si ces derniers ont été effectivement visés par l’acquéreur, il lui sera beaucoup plus difficile d’alléguer qu’il a reçu une information incomplète et réclamer la nullité de la vente.

Au delà de vérifier l’acte et de garantir son efficacité, l’avocat fonds de commerce peut sécuriser les parties en intervenant comme séquestre du prix de vente, c’est à dire encaisser le prix jusqu’à la certitude qu’il n’y aura pas d’opposition de créancier et que le vendeur n’a pas de dette.

D’autres difficultés se présentent à l’occasion de la cession du fonds.

A titre d’exemple, l’article L. 1224-1 du Code du travail (qui garantit la reprise des salariés du vendeur) est un texte plein de pièges. La jurisprudence est changeante et complexe.

Parfois, le fonds vendu dépend d’un ensemble plus vaste où il n’existe pas d’éléments comptables pour le fonds vendu. La prudence est requise  dans les estimations financières obligatoires, il faudra prendre la précaution de comparer les résultats annoncés par le vendeur avec ceux généralement réalisés dans la profession.

La cession du bail lié au fonds est également source de nombreux contentieux. En effet, souvent les baux commerciaux contiennent des clauses de cession restrictives et leur inobservation peut entraîner la résiliation du  bail.

D’autres difficultés tiennent, notamment, à la nécessité d’inclure les contrats qui ont été conclus pour les besoins de l’exploitation dans ce qui est vendu (l’avocat se fera remettre les contrats et validera qu’il n’y a pas de clause d’agrément de l’acheteur par le cocontractant) et à l’obligation faite à tout rédacteur d’acte d’informer l’acquéreur de tous les travaux qui pourraient devenir nécessaires pour continuer l’exploitation du fonds.

La rédaction des clauses de non concurrence est devenue également difficile, avec une jurisprudence complexe.

Enfin, il n’y a a priori aucune obligation légale ou réglementaire pour le vendeur d’un fonds de commerce, de fournir un diagnostic afférent à une présence éventuelle de termites, d’amiante, de plomb, à l’état de l’installation électrique, de gaz, un état des risques naturels et technologiques, voire un diagnostic de performance énergétique. Toutefois, ces informations deviennent obligatoire dans l’hypothèse où le fonds vendu est exploité dans un local comportant également une partie à usage d’habitation. Là encore, cette vérification est fondamentale à la validité de l’acte.

Conclusion : rédiger un acte de cession de fonds de commerce est un exercice complexe qui impose le recours à un avocat (fonds de commerce) pour la plus grande sécurité de l’opération.