La Cour de Justice européenne valide les régimes de soutien des Etats membres de l’Union européenne aux installations de cogénération à haut rendement ou non

1. Dans son arrêt préjudiciel du 17 septembre 2020 [1], la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après la « Cour ») dit pour droit que la directive 2004/8/CE du 11 février 2004 ne s’oppose pas à ce que les Etats membres de l’Union européenne accorde le bénéfice de leur régime de soutien, notamment financier, à la cogénération aux installations ne présentant pas les caractéristiques d’une cogénération dite « à haut rendement ».

2. En effet, la directive 2004/8/CE

– à son article 2, définit les notions de

• « Cogénération » comme la production simultanée, dans un seul processus, d’énergie thermique et électrique et/ou mécanique et
• « Cogénération à haut rendement » comme la cogénération satisfaisant aux critères énumérés à son annexe III ;

– à son article 5, impose aux Etats membres d’instituer un dispositif de garantie de l’origine de l’électricité produite à partir de la cogénération à haut rendement et pose un cadre pour ce dispositif ;

– à son article 7, autorise ces Etats membres à mettre en place des régimes de soutien aux installations existantes ou futures de cogénération à haut rendement et encadre ces régimes de soutien ; et

– à son annexe III, pose les critères auxquels doivent répondre les unités de la cogénération pour être qualifiées de « cogénération à haut rendement » selon son article 2 et au nombre desquels figure celui d’une économie d’énergie de dix pourcents par rapport aux données de référence de la production séparée de chaleur et d’électricité.

3. Cette directive 2004/8/CE a depuis lors été abrogée et remplacée par la directive 2012/27/UE du 25 octobre 2012, laquelle a depuis son adoption été amendée à deux reprises. Dans sa réaction à ce jour en vigueur, cette dernière directive reprend peu ou prou

– à son article 2, les définitions des notions de « cogénération » et « cogénération à haut rendement » de l’article 2 la directive 2004/8/CE ;

– au paragraphe 10 de son article 14, l’obligation pour les Etats membres d’instituer un dispositif de garantie de l’origine de l’électricité produite à partir de la cogénération à haut rendement et l’encadrement de ce dispositif, lesquels étaient contenus dans l’article 5 de la directive 2004/8/CE ;

– au paragraphe 11 de ce même article 14, la possibilité pour les Etats membres d’établir des régimes de soutien aux installations de cogénération à haut rendement ou non et le cadre de ces régimes de soutien, lesquels figuraient dans l’article 7 de la directive 2004/8/CE ; et

– à son annexe II, les critères permettant de qualifier une cogénération de haut rendement posés à l’annexe III de la directive 2004/8/CE.

4. En Italie, pour notamment soutenir l’utilisation des énergies renouvelables, l’article 11 décret-loi (decreto legislativo) n° 79/1999 impose depuis 2001 aux importateurs et producteurs d’électrique non-renouvelable d’injecter dans le réseau national de transport d’électricité un quota d’électricité verte déterminé individuellement chaque année, qu’ils se doivent d’acheter ou de produire. Cette disposition les autorise à s’acquitter de cette obligation en acquérant des certificats verts en nombre équivalent à ce quota auprès d’autres producteurs. En outre, le paragraphe 1^er de l’article 6 du décret-loi n° 20/2007 limite, depuis son entrée en vigueur, le bénéfice du mécanisme de soutien de l’article 11 du décret-loi n° 79/1999 aux seules installations de cogénération à haut rendement telles définies par ledit décret-loi n° 20/2007. Ce décret-loi a, en outre, pour objet principal la transposition de la directive 2004/8/CE.

5. Burgo Group, lequel opère des centrales de cogénération en Italie, avait sollicité de l’opérateur du réseau national de transport d’électricité italien le renouvellement de l’exemption à l’obligation d’achat de certificats verts pour les années 2011 à 2013 dont il avait bénéficié jusqu’à lors. L’ensemble de ces demandes fut rejeté au motif que le décret-loi n° 20/2007 restreignait la jouissance de cette exemption aux seules unités de cogénération à haut rendement au sens de la directive 2004/8/CE et que les installations de la requérante ne constituaient pas des installations à haut rendement.

6. Burgo Group forma alors plusieurs recours en annulation contre ces rejets devant le Tribunal administratif régional pour le Latium (Tribunale amministrativo regionale per il Lazio). Ce dernier les rejeta considérant que seules les centrales de cogénération à haut rendement telles que définies par la directive 2004/8/CE pouvaient bénéficier de l’exemption d’achat des certificats verts prévue par le décret-loi n° 79/1999. La requérant interjeta appel de ces jugements devant le Conseil d’Etat italien (Consiglio di Stato), lequel décida de sursoir à statuer et de renvoyer à la Cour quatre questions préjudicielles aux fins de savoir notamment si la directive 2004/8/CE s’oppose à ce que les avantages prévus par le décret-loi n° 79/1999, dont l’exemption d’acquisition de certificats verts, puissent s’appliquer aux unités de cogénération ne répondant pas aux critères d’installation de haut rendement.

7. La Cour répondit à ces questions dans son arrêt du 17 septembre 2020. Elle y a rappelé avoir déjà indiqué dans son arrêt du 26 septembre 2013 [2] que le champ d’application de l’article 7 de la directive 2004/8/CE n’était pas limité aux seules installations à haut rendement au sens de cette directive mais couvrait également les autres installations de cogénération. Pour cette raison, la Cour considéra, dans son arrêt du 17 septembre 2020, que les Etats membres peuvent, dans les conditions définies par ledit article 7 de la directive 2004/8/CE, adopter des régimes de soutien aux centrales de cogénération qui ne satisfont pas aux critères des centrales de cogénération à haut rendement prévus par l’annexe III de cette même directive.

8. Bien qu’interprétant les dispositions de la directive 2004/8/CE, cet arrêt de la Cour du 17 septembre 2020 semble parfaitement applicable à la directive 2012/27/UE laquelle a abrogé et remplacé la directive 2004/8/CE. En effet la seconde reprend peu ou prou les dispositions pertinentes de la première au regard dudit arrêt, comme exposé au paragraphe 3 ci-avant. Dès lors la directive 2012/27/UE peut être interprétée comme autorisant également les Etats membres à mettre en œuvre des régimes de soutien aux centrales de cogénération qui ne constituent pas des cogénérations à haut rendement au sens de son annexe II.

9. L’arrêt du 17 septembre 2020 de la Cour vient conforter les mécanismes de soutien des Etats membres à la cogénération dont le champ d’application n’est pas limité aux installations à haut rendement et prévoyant des aides bénéficiant à celles ne répondant pas aux critères de cogénération à haut rendement fixés par le Législateur de l’Union européenne. Tel est le cas du régime français de soutien à la cogénération, lequel repose sur deux branches. La première est constituée de la procédure de mise en concurrence pour la création de nouvelles capacités de production laquelle peut être utilisée pour aider à la construction et l’exploitation d’une centrale de cogénération quelle que soit sa source d’énergie primaire et qu’elle soit ou non à haut rendement au regard de l’annexe II de la Directive 2012/27/UE [3] . La seconde branche est limitée aux installations de cogénération à partir du gaz naturel, qu’elle soit à haut rendement ou non, et rend ces installations éligibles (i) au mécanisme de l’obligation d’achat dès lors que leur puissance installée est inférieure à trois cent mégawatts [4] et (ii) à celui du complément de rémunération lorsque leur puissance est inférieure à un mégawatt [5].

10. Le régime français de soutien à la cogénération est appelé à évoluer. La Programmation pluriannuelle de l’énergie adoptée par décret n° 2020-456 du 21 avril 2020 préconise en effet la suppression du soutien public aux installations de cogénération recourant au gaz naturel au profit des autres formes de cogénération notamment celles à haut rendement au sens de l’annexe II de la directive 2012/27/UE [6]. En conséquence, l’éligibilité de ces centrales de cogénération utilisant le gaz naturel à l’obligation d’achat et au complément de rémunération est appelée à disparaître le 23 janvier 2021 à minuit sans être remplacée [7]. Les nouvelles installations de cogénération à partir du gaz naturel établies en France postérieurement de cette date seront privées du bénéfice du régime de soutien français à la cogénération. Les autres unités de cogénération continueront à bénéficier d’un soutien public au travers de la procédure de mise en concurrence pour la création de nouvelles capacités de production.

11. Enfin, la Cour a, dans son arrêt du 17 septembre 2020, donné une interprétation de la directive 2004/8/CE et par ricochet de la directive 2012/27/UE sous réserve des articles 107 et suivants du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, lesquels déclarent illicites les aides d’Etat et fixent le régime permettant leur autorisation par la Commission européenne. En effet, les articles 7 de la directive 2004/8/CE et 14, paragraphe 11, de la directive 2012/27/UE précisent que aides d’Etat distribuées en application des régimes de soutien des Etats membres à la cogénération sont, le cas échéant, soumises à ces dispositions du traité. Au surplus, la Cour a refusé de dire dans l’arrêt commenté si les articles 107 et suivants du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne s’opposaient à la mise en œuvre d’une règlementation nationale assurant un soutien aux installations de cogénération ne répondant pas aux critères des installations de haut rendement, une telle analyse ne pouvant être faite qu’au cas par cas.

[1] CJUE, 17 septembre 2020, Burgo Group, aff. C-92/19

[2] CJUE, 26 septembre 2013, IBV & Cie., aff. C‑195/12, pt. 36 à 38

[3] Code de l’énergie, art. L. 311-10 et R. 311-12 et R. 311-12-1

[4] Code de l’énergie, art. D. 314-15, 9°

[5] Code de l’énergie, art. D. 314-23, 6°, et D. 314-23-1, 2°

[6] Programmation pluriannuelle de l’énergie, para. 1.2.4 et 4.3.6

[7] Décret n° 2020-1079 du 21 août 2020 , art. 1^er et 2