#analysejurisprudentielle – Pénalités de retard dans les marchés publics

Par un arrêt du 14 mars 2022 la Cour administrative d’appel de Marseille (n°20MA04339) a jugé que des pénalités de retard de 4,6 millions d’euros pour un marché de 9,6 millions d’euros, soit 48% du montant total du marché, devaient être considérées comme excessives. 

1- Pour mémoire, le Juge peut diminuer (mais aussi augmenter) les pénalités de retard si leur montant est excessif par rapport au montant total du marché tout en prenant en compte, « l’ampleur » du retard sur l’exécution du marché.  

Il revient alors au titulaire de démontrer le caractère excessif des pénalités en s’appuyant sur les « pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige. », pour reprendre la formule consacrée. 

A ce titre, la Cour retient que des pénalités correspondant à 48% du montant du marché sont excessives. 

Néanmoins, il ne faut pas oublier de prendre en compte aussi la deuxième partie du critère, c’est-à-dire l’impact du retard sur l’exécution du marché. 

C’est la raison pour laquelle la Cour administrative d’appel de Nancy par un arrêt du 22 mars 2022 (n° 19NC01635) n’a pas tressailli face à des pénalités correspondant à 44% du montant total du marché, dès lors que dans ce dossier, le nombre de jour de retard avait un impact conséquent sur le marché.  

Il ne faut donc pas négliger l’ensemble des éléments dégagés par la jurisprudence pour retenir le caractère excessif des pénalités retard. 

2- Pour autant, le véritable apport de l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille réside en ce que le juge accepte de prendre compte un argument intéressant du titulaire du marché qui compare le CCAP par rapport au CCAG applicable. 

Pour bien comprendre, il faut peut-être rappeler que les CCAP sont les clauses administratives spécifiques du marché, c’est-à-dire, en clair, le cœur du contrat administratif rédigé par l’acheteur public tandis que les CCAG ce sont des textes généraux, établis par arrêtés ministériels, qui fixent les règles administratives générales pour une catégorie de marché, comme par exemple, les CCAG TRAVAUX.  

Aux termes de la jurisprudence rendue par la Cour administrative d’appel de Marseille, le CCAP prévoyait une règle de calcul des pénalités multipliant par trois leur montant par rapport à ce que prévoyait le CCAG applicable. 

Autrement dit, pour un même nombre de jour de retard, la note était trois fois plus salée en appliquant les clauses particulières du marché. 

Prenant en compte cet argument avancé par le titulaire du marché, la Cour va accepter de comparer le CCAP par rapport au CCAG afin de retenir le caractère excessif du montant des pénalités et les passer de 4,6 millions d’euros à 2 millions d’euros. 

Il s’agit donc d’une argumentation dont pourraient se saisir les titulaires de marchés publics pour contester le montant des pénalités de retard.