Loi 3DS – Situation des élus « intéressés » à une « affaire » : vers davantage de clarté

La loi n° 2022-217 du 21 février 2022 dite loi « 3DS » apporte des modifications remarquables dans le Code général des collectivités territoriales à la situation des élus considérés comme « intéressés » à une « affaire », laquelle fait l’objet d’une délibération, et ce parfois du seul fait qu’ils ont été désignés par leur collectivité, dans le cadre de leur mandat, au sein d’un EPCI ou d’une autre personne morale publique ou privée. 

1. Face au risque d’illégalité de cette délibération (CGCT, art. L. 2131-11) et bien plus sérieusement à celui de l’infraction pénale de prise illégale d’intérêt, seul l’élu désigné pour occuper les fonctions de président d’une société d’économie mixte (pour le présenter succinctement) bénéficiait jusqu’à présent d’une véritable protection légale (CGCT, art. L. 1524-5).  

2. N’a-t-on pas vu des situations ubuesques, comme celle de ce maire poursuivi par le ministère public pour avoir autorisé dans sa commune des travaux d’électrification effectué sous maîtrise d’ouvrage d’un syndicat d’électrification, aux termes d’une délégation de compétences prévue par la loi, au motif qu’il siège au sein de ce syndicat ? Il faut bien admettre que certains parquetiers demeurent hermétiques aux problématiques relevant du droit public et de la gestion des collectivités locales. 

3. Il n’est pas sûr que le texte réglera toutes les difficultés. Mais c’est pour écarter ce risque quasi-systémique, tout en posant des règles prudentielles claires, que la loi précitée a introduit dans le CGCT un nouvel article L. 1111-6. Il prévoit que « I.- Les représentants d’une collectivité territoriale ou de leurs groupements, lorsqu’ils sont « désignés pour participer aux organes décisionnels d’une autre personne morale de droit public ou d’une personne morale de droit privé en application de la loi ne sont pas considérés, du seul fait de cette désignation, comme ayant un intérêt, au sens de l’article L. 2131-11 du présent code, de l’article 432-12 du code pénal ou du I de l’article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 [dispositions relatives au conflit d’intérêts], lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur une affaire intéressant la personne morale concernée ou lorsque l’organe décisionnel de la personne morale concernée se prononce sur une affaire intéressant la collectivité territoriale ou le groupement représenté. ». 

4. La loi écarte donc tout risque de prise d’intérêt du seul fait que l’élu est désigné au sein d’un organisme au bénéfice duquel intervient la délibération émanant de la collectivité d’origine. Pour autant, inscrivant dans la loi le comportement prudentiel élaboré par la jurisprudence, le texte ajoute (art. L. 1111-6-II.) qu’ « à l’exception des délibérations portant sur une dépense obligatoire au sens de l’article L. 1612-15 du présent code et sur le vote du budget, les représentants [concernés] ne participent pas aux décisions de la collectivité territoriale ou du groupement attribuant à la personne morale concernée un contrat de la commande publique, une garantie d’emprunt ou une aide revêtant l’une des formes prévues au deuxième alinéa du I de l’article L. 1511-2 et au deuxième alinéa de l’article L. 1511-3 [aides économiques apportées par les collectivités territoriales], ni aux commissions d’appel d’offres ou à la commission prévue à l’article L. 1411-5 [pour les DSP] lorsque la personne morale concernée est candidate, ni aux délibérations portant sur leur désignation ou leur rémunération au sein de la personne morale concernée ». Cela concerne donc notamment la situation de l’élu désigné au poste de président ou d’administrateur d’une SEM, lorsque cette dernière est candidate à l’attribution d’un contrat.  

5. Il faudrait sans doute aller plus loin, compte tenu de ce que la jurisprudence criminelle actuelle ne sanctionne pas seulement l’élu qui a « pris un intérêt » en votant une délibération, mais également celui qui aura – sans pour autant voter – participé à des réunions préparatoires. 

6. La loi procède corrélativement à l’aménagement des dispositions de l’article L. 1524-5 du CGCT, relatif à la situation des élus désignés comme par leur collectivité ou EPCI « au sein du conseil d’administration ou de surveillance des sociétés d’économie mixte locales et exerçant les fonctions de membre ou de président du conseil d’administration, de président-directeur général ou de membre ou de président du conseil de surveillance ». Le 11e alinéa de l’article est désormais rédigé comme suit (nouvelles dispositions soulignées ) : « Nonobstant l’article L. 1111-6 du présent code, les élus locaux agissant en tant que mandataires des collectivités territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d’administration ou de surveillance des sociétés d’économie mixte locales et exerçant les fonctions de membre ou de président du conseil d’administration, de président-directeur général ou de membre ou de président du conseil de surveillance, ne sont pas considérés de ce seul fait comme étant intéressés à l’affaire, au sens de l’article L. 2131-11, du présent code, de l’article 432-12 du code pénal ou du I de l’article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur ses relations avec la société d’économie mixte locale. Cette seule qualité emporte les mêmes conséquences lorsque l’élu local participe aux délibérations du conseil d’administration ou de surveillance de la société portant sur ses relations avec la collectivité ou le groupement qu’il représente. Elle n’entraîne pas davantage l’application des articles L. 225-40 [conventions réglementées] et L. 225-88 du code de commerce. » 

7. De même, la loi transpose la règle précédemment énoncée à l’article L. 1111-6 dans le nouvel aliéna 12 de l’article L. 1524-5, selon lequel désormais : « Toutefois, lorsque la société d’économie mixte locale est candidate à l’attribution d’un contrat de la commande publique, ils ne peuvent participer aux commissions d’appel d’offres, ni aux commissions mentionnées à l’article L. 1411-5, ni à la délibération attribuant le contrat. De la même façon, ils ne peuvent participer aux délibérations accordant à cette société une aide régie par le titre Ier du présent livre ou une garantie d’emprunt prévue aux articles L. 2252-1, L. 3231-4 ou L. 4253-1, ni aux délibérations mentionnées aux premier, troisième et dixième alinéas du présent article. » 

8. L’évolution n’est pas la révolution. Elle a au moins le mérite de poser un cadre légal plus clair à des situations qui n’étaient précédemment appréhendées que par le Code pénal et la jurisprudence.