Caudalie, la célèbre marque française de produits de beauté, a vu ses produits mis en vente sur une marketplace leader dans la vente en ligne de produits de parapharmacie et de pharmacie, « 1001 pharmacies.com », qui propose une très large gamme de produits et de marques.

Pour mémoire, Caudalie a un réseau de distribution sélective qui interdit à ses distributeurs agréés (pharmacies et parapharmacies qui ont un magasin et un site internet) de revendre ses produits sur une marketplace.

C’est dans ce contexte qu’un long et mouvementé épisode judiciaire va commencer en décembre 2014.

Afin de voir interdire la vente de ses produits sur la marketplace « 1001 pharmacies.com », Caudalie a assigné en référé la société eNova Santé, propriétaire, gestionnaire et éditeur de ladite marketplace.

Par ordonnance de référé en date du 31 décembre 2014, le Tribunal de Commerce de Paris a fait droit aux demandes de Caudalie, en ordonnant à la marketplace (i) de cesser toute commercialisation des gammes de produits de la marque Caudalie et (ii) de supprimer toute référence à ces produits sur le site internet www.1001pharmacie.com dans les 30 jours de la signification de l’ordonnance.

Comme il fallait le prévoir, la société eNova Santé a interjeté appel de cette décision le 21 janvier 2015 devant la Cour d’Appel de Paris.

La juridiction d’appel dans son arrêt en date du 2 février 2016, a fait droit aux demandes de l’appelante :

a) en rappelant comment était constitué le réseau de distribution de Caudalie :

« … le réseau de distribution sélective des produits Caudalie est structuré par deux contrats de distribution éponyme dont l’un concerne la vente en pharmacie (le contrat pharmacie) et l’autre la vente sur internet (le contrat internet), agrément valant pour l’un ne valant pas automatiquement pour l’autre ainsi que le prévoit l’article 7 intitulé « revente-internet » du premier de ces contrats ainsi rédigés : le Distributeur ne pourra revendre les Produits qu’au détail, directement aux consommateurs. Il est expressément convenu que le Distributeur pourra revendre les Produits sur internet à la condition d’avoir signé préalablement un contrat spécifique à la vente à distance sur internet et de respecter les critères prévus à cet effet.

Que les distributeurs Caudalie ne peuvent vendre en ligne que sur leur propre site internet …. ».

b) avant de retenir

« … en ne permettant que la vente en ligne par le site propre du pharmacien distributeur des produits Caudalie, les contrats de distribution sélective de la société Caudalie interdisent par principe à celui-ci, le recours à la vente en ligne par le biais de la plateforme – ou place de marché – en ligne telle que celle proposé par la société eNova à l’adresse internet www.1001pharmacie.com ».

Pour fonder sa décision, la Cour d’Appel fait notamment référence aux deux décisions rendues par l’Autorité de la concurrence respectivement les 23 juillet 2014 et 24 juin 2015 concernant le réseau de distribution de Samsung, qui interdit la vente en ligne par le biais de plateformes internet, et relève qu’en l’occurrence, il résulte « un faisceau d’indices sérieux et concordants tendant à établir avec l’évidence requise en référé que cette interdiction de principe du recours pour les distributeurs des produits Caudalie, pour l’essentiel pharmaciens d’officines, à une plate-forme en ligne quelles qu’en soient les caractéristiques, est susceptible de constituer, sauf justification objective, une restriction de concurrence caractérisée exclue du bénéfice de l’exemption communautaire individuelle visée à l’article L. 442-6 I 6°) … ».

La Cour d’Appel fait reproche à Caudalie de n’être pas parvenue à démontrer que la demande d’interdiction de la vente de ses produits sur la marketplace « 1001 pharmacies.com », ne serait pas constitutive d’une restriction de concurrence, et donc plus précisément, qu’elle n’apportait pas la preuve d’éléments objectifs permettant de justifier les restrictions qu’elle entendait imposer à ses distributeurs.

En effet, tout au long de sa défense, Caudalie s’est concentrée sur la violation de son réseau de distribution, sélective sur internet et n’a pas axé ses arguments sur le terrain du droit de la concurrence.

Soucieuse de faire reconnaître ses droits, Caudalie s’est donc pourvue devant la plus Haute Juridiction, qui a rendu un arrêt de cassation le 13 septembre 2017, riche d’enseignements à divers points de vue.

La Cour de Cassation a retenu, à rebours de la Cour d’Appel, que cette dernière n’a pas expliqué « en quoi les décisions auxquelles elle se référait étaient de nature à écarter l’existence d’un trouble manifestement illicite résultant de l’atteinte au réseau de distribution sélective de la société Caudalie, dont la licéité avait été admise par la décision n° 07-D-07 du 8 mars 2007 du Conseil de la concurrence, qui n’avait pas fait l’objet de révision ».

Cet arrêt de cassation tranche la question plusieurs fois posées auparavant devant les juridictions françaises et européennes et devant l’Autorité de la Concurrence, de la cohabitation entre les réseaux de distribution sélective et les marketplaces.

En effet, cette situation est due à l’avènement et au développement de marketplaces, qui ne se sont régies ni par le droit de la distribution, ni par le droit des nouvelles technologies, mais bien qui se trouvent au carrefour des deux.

Cette situation n’étant pas prévue pas les textes, les acteurs en présence ont dû saisir les juridictions pertinentes, afin de voir tranchée cette question.

C’est après que diverses décisions soient rendues dans les domaines de l’électronique, grand public (Samsung), de la fabrication de matériel Hi-fi (Bang & Olufsen) et du sport (Asics / Adidas), que la juridiction Suprême a pu rendre l’arrêt de cassation, objet du présent article.

En conclusion, au vu des décisions déjà rendues, et dans l’attente d’une décision statuant au fond de l’Autorité française de la concurrence dans l’affaire Samsung, mais aussi dans l’affaire Caudalie (saisine de l’Autorité de la Concurrence par la société eNova Santé le 7 décembre 2015), la Cour de Cassation a remis en question le « faisceau d’indices » sur lequel s’est fondée la Cour d’Appel de Paris dans le cas d’espèce, suivant en cela :

  • La Commission Européenne qui avait adopté une position semblable dans son rapport final du 10 mai 2017 relatif à l’enquête sectorielle sur le commerce électronique ;
  • Les conclusions de l’Avocat général dans une affaire Coty (question préjudicielle posée le 25 avril 2016 sur la licéité de « l’interdiction absolue» faite aux réseaux de distribution sélective d’avoir notamment recours à des sociétés tierces sur internet).

Un début de réponse à la question d’une potentielle cohabitation entre marketplaces et réseaux de distribution sélective semble donc se dessiner en faveur de ces derniers.

A suivre ….

Delphine BENABOU

Avocate associée - Propriété Intellectuelle & Nouvelles Technologies
Delphine est avocat associé de Delcade en droit de la Propriété Intellectuelle/Nouvelles Technologies et Médias.

Elle accompagne des start-up, PME et des filiales françaises de grandes entreprises dans la gestion et le suivi de leurs actifs immatériels.

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