Lors d’une audition devant la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale le 29 avril 2020 puis dans un communiqué de presse paru le lendemain, Bruno Lemaire, ministre de l’Economie et des Finances, a annoncé une prochaine modification des règles du contrôle des investissements étrangers afin de les adapter l’actuelle pandémie de COVID-19.

1. Prévu aux articles L. 151-1 et suivants et R. 151-1 et suivants du Code monétaire et financier, le mécanisme français de contrôle des investissements étrangers est un dispositif ancien qui a été profondément réformé par le décret n° 2019-1590 du 31 décembre 2019 et un arrêté du 31 décembre 2019. Longtemps contesté comme contraire au principe de libre circulation des capitaux issu du droit de l’Union européenne, il a été récemment été validé par la mise en place au niveau de l’Union européenne d’un cadre commun pour le contrôle ou « filtrage » des investissements directs réalisés par des opérateurs extra-européens avec le règlement (UE) n° 2019/452 du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2019.

2. Les opérations répondant aux trois conditions cumulatives suivantes relèvent du mécanisme français de contrôle des investissements étrangers :

(i)    l’acquisition directe ou indirecte

(a) du contrôle d’une entreprise ayant son siège social en France,

(b) de tout ou partie d’une branche d’activité d’une entreprise ayant son siège social en France ou

(c) du capital ou des droits de vote d’une entreprise ayant son siège social en France dès lors que cette acquisition permet de franchir un seuil de 25 % du capital ou des droits de vote de cette entreprise ;

(ii)   par  un investisseur provenant d’un autre Etat que celui-ci soit ou non un Etat membre de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen, sauf dans le cas d’une acquisition présentée au 2.(i)(c) ci-dessus pour laquelle seul un investisseur provenant d’un Etat tiers à l’Union européenne ou l’Espace économique européen relève du champ d’application du contrôle ; et

(iii)  pour autant que la cible exerce une activité dite « sensible », les activités qualifiées de « sensible » étant énumérées aux articles L. 151-3 et R. 151-3 du Code monétaire et financier et comprenant par exemple la production et le commerce de matériels de guerre et de biens à double usage, la sécurité informatique, la cryptologie, les jeux d’argent (hors casinos), le stockage de données, les réseaux d’approvisionnement en eau ou en énergie, les services et réseaux de transport ou de communications électroniques, l’agroalimentaire, la presse ou la recherche et le développement portant sur des technologies critiques.

Lorsqu’une opération satisfait à ces trois conditions, son auteur doit demander l’autorisation préalable du ministre chargé de l’économie pour pouvoir la mener à bien. A cet effet, il doit présenter un dossier de notification à la Direction générale du Trésor et suspendre la réalisation de son opération jusqu’à la réponse du ministre.

La Direction générale du Trésor et le ministre chargé de l’économie disposent d’un délai de trente jours ouvrés pour instruire le dossier. Le ministre peut soit autoriser l’opération, en l’assortissant ou non de conditions, soit l’interdire, soit préciser que celle-ci n’entre pas dans le champ d’application du contrôle des investissements étrangers. Son silence au terme du délai de trente jours ouvrés vaut interdiction de l’opération notifiée.

La Commission européenne est chargée de coordonner les mécanismes de contrôle des investissements étrangers des Etats membres de l’Union européenne. De plus, elle peut émettre un avis, de sa propre initiative, lorsqu’un investissement menace la sécurité ou l’ordre public d’au moins deux Etats membres de l’Union européenne et que l’investisseur provient d’un Etat tiers à l’Union.

3. Lors de son audition et dans son communiqué de presse, Bruno Lemaire a indiqué que deux aspects du mécanisme français de contrôle des investissements étrangers vont être revus.

Premièrement et par un arrêté du 27 avril 2020 paru au Journal Officiel du 30 avril suivant, les biotechnologies ont été ajoutées à la liste des technologies critiques. Pour mémoire, la recherche et le développement de ces technologies critiques constituent une activité « sensible » qui est l’une des conditions déclenchant la mise en œuvre du contrôle des investissements étrangers. Cet ajout est permanent.

Secondement, le seuil de détention du capital ou de droits de vote dans une entreprise ayant son siège social en France dont le franchissement constitue une autre des conditions du contrôle des investissements étrangers sera abaissé de 25 à 10 % pour les seules sociétés cotées. La mise en œuvre de cette diminution devrait intervenir au tout début du second semestre 2020 car elle nécessite la consultation préalable du Conseil d’Etat et l’adoption d’un décret. Un projet de décret ayant été transmis au Conseil d’Etat, celui aurait déjà été arbitré. Cette modification serait temporaire car devant cesser de s’appliquer le 31 décembre 2020.

De plus, la procédure de contrôle serait allégée. Les investisseurs originaires d’Etat tiers à l’Union européenne ou l’Espace économique européen qui franchissent le seuil de 10 % sans atteindre celui de 25 % devraient présenter à la Direction générale du Trésor un dossier de notification similaire à celui prévu pour la procédure normale (cf. 2. ci-avant). Dans les dix jours suivant la réception de ce dossier, le ministre chargé de l’économie devrait décider soit que l’opération n’entre pas dans le champ d’application du contrôle des investissements étrangers, soit qu’elle doit être autorisée, soit qu’elle doit être soumise à la procédure normale de contrôle pour éventuellement être interdite.

Jérémy BERNARD

Avocat associé - Droit de la concurrence
Avocat à la Cour, Jérémy Bernard est associé de Delcade Avocats & Solicitors. Il a développé une expertise couvrant le droit français et de l’Union européenne de la concurrence et de la distribution ainsi que la régulation des secteurs libéralisés, le contentieux et l’arbitrage.

Jérémy a défendu les intérêts de clients du secteur privé opérant dans de multiples branches de l’économiques, notamment l’énergie, l’immobilier, la construction automobile, les technologies de mesure, les LEDs, les media, l’industrie pharmaceutique et les télécommunications. Il a aussi représenté des clients étatiques.

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