Réforme du Code du travail – Comment s’articulent les nouveautés de la réforme au regard du régime antérieur : un point sur le télétravail, les institutions représentatives du personnel et l’indemnisation du licenciement (Delcade – 30/10/2017)

 

1. Télétravail, IRP et licenciement : une application différenciée dans le temps

Tout d’abord, rappelons que les ordonnances signées par le Président le 22 septembre dernier et publiés au Journal Officiel dans la foulée le 23 septembre contenant ces mesures, pour le moment à valeur réglementaire, n’auront force de loi, sous réserve de l’issue des recours en légalité en cours, que lorsque la loi de ratification aura été adoptée par le Parlement ; les discussions parlementaires étant prévues pour la semaine du 20-25 novembre prochain avant navette avec le Sénat début 2018.

Aussi, rappelons que si les dispositions relatives au télétravail, à la revalorisation de l’indemnité légale de licenciement et au barème indemnitaire s’appliquent dès septembre, en dehors de certaines mesures dont l’entrée en vigueur est d’ores et déjà fixée plus tardivement (notamment la fusion des branches professionnelles, la généralisation des accords majoritaires ou encore certaines mesures applicables au nouveau C2P), celles relatives à la fusion des instances représentatives du personnel et la mise en place du Comité Social et Economique (CSE) s’appliqueront à la date d’entrée en vigueur des décrets pris pour leur application, et au plus tard le 1er janvier 2018, sauf mentions contraires.

A ce titre, outre l’outil des recours en légalité devant le Conseil d’Etat, les forces de l’opposition et les syndicats comptent bien faire pression sur le Gouvernent pour que la vingtaine de décrets attendue d’ici le 31 décembre ne contienne pas des mesures qui viendraient durcir le contenu des ordonnances jugées par certains non conformes aux termes discutés avec les partenaires sociaux les mois précédant leur publication et à la loi d’habilitation du 15 septembre dernier.

2. Généralisation du télétravail sans toutefois en faire un droit absolu : la nouvelle marotte du travailleur salarié ?
  • La situation jusqu’à présent

En France, c’est d’abord l’ANI du 19 juillet 2005 suivi par la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 qui ont défini les contours du télétravail codifié aux articles L. 1222-9 et seq. du Code du travail.

Bien au-delà du travail à domicile, qui peut tout aussi bien en être exclu, le télétravail était défini par la loi comme « toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l’information et de la communication dans le cadre d’un contrat de travail ou d’un avenant à celui-ci ».

Sa mise en place était alors prévue selon les termes suivants :

  • Consultation préalable du CHSCT puis du Comité d’entreprise (ou à défaut des délégués du personnel) au titre de leurs attributions générales ;
  • L’employeur peut mettre en place le télétravail sans accord collectif. En cas d’accord des parties, le télétravail sera simplement acté par écrit (contrat de travail à l’embauche ou avenant au contrat) ;
  • Si l’employeur opte pour l’accord collectif, celui-ci ne pourra déroger à certaines dispositions impératives de l’ANI du 19 juillet 2005 ;
  • En l’absence d’accord collectif, une charte établie par l’employeur est préconisée pour fixer les modalités et règles du télétravail dans l’entreprise ;
  • En tout état de cause, l’employeur devra remettre au salarié un écrit contenant les informations relatives aux conditions d’exécution du télétravail. Ces informations sont prescrites par l’ANI et le Code du travail suivant le cas.

En cas de demande du salarié refusée par l’employeur, il était déjà recommandé de motiver le refus sur la base de critères objectifs pour éviter les risques de discrimination et d’atteinte au principe d’égalité de traitement. Ces règles n’étaient toutefois pas posées par la loi.

A l’inverse, si l’initiative revient à l’employeur, sauf circonstances exceptionnelles (épidémie, fore majeure), le salarié ne peut être contraint d’accepter, la proposition constituant une modification de son contrat de travail qui ne peut être entérinée qu’avec son accord, à défaut de quoi le salarié pourrait prendre acte de la rupture de son contrat de travail ou en demander la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l’employeur.

  • Ce qui change

Avec la réforme et l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le télétravail étoffe sa place dans le Code du travail aux articles L. 1222-9 à L. 1222-11 ainsi modifiés, afin d’en renforcer le cadre juridique sans toutefois en figer les termes, d’où un certain nombre de points laissés en suspens à dessein.

Tout d’abord, si sa définition reste globalement inchangée (voir supra), la référence à l’exercice de façon « régulière » est supprimée. C’est ainsi que le télétravail occasionnel fait son entrée dans le Code du travail et peut être mis en place par tout moyen (principalement par contrat ou avenant y relatif).

En outre, une modification de taille : le télétravail, pour être régulier, devra en revanche nécessairement être mis en place par accord collectif ou, à défaut, une charte élaborée par l’employeur après avis du CSE (celui-ci ayant absorbé les attributions du CE et CHSCT), s’il existe, à défaut des instances représentatives du personnel en place.

L’accord collectif applicable ou, à défaut, la charte, devra viser a minima :

  1. Les conditions de passage en télétravail et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail ;
  2. Les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail ;
  3. Les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail ;
  4. La détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail.

Fort de l’expérience acquise sous le régime antérieur, il est toutefois vivement recommandé de couvrir également les points suivants : étude préalable de conformité du domicile, prise en charge des coûts relatifs au télétravail (frais couverts, type d’indemnité, pour quel montant et sous quelle forme), régime spécifique des salariés sous convention de forfait jours, critères d’éligibilité et d’exclusion, spécificités respectives du télétravail régulier et occasionnel dont le nombre de jours maximum avec ou sans report, leur positionnement suivant les périodes et l’organisation au sein des équipes concernées, temps de travail applicable et son contrôle (à distinguer des plages horaires), droit à la déconnexion, politique véhicule, assurances, confidentialité des informations et documents liés à l’entreprise, restrictions appliquées à l’usage du matériel informatique et des outils de communication, maintenance du matériel et assistance technique, rôle et organisation de la commission de suivi, etc.

Notons, concernant la prise en charge par l’employeur des coûts découlant du télétravail, notamment les logiciels, abonnements et communications, sa suppression de l’article L. 1222-10 du Code du travail laissant alors planer un doute : si les outils nécessaires au télétravail n’engendrent aucun surcoût pour le salarié, l’employeur ne saurait a priori en supporter le coût initial (on pense notamment à certains abonnements internet). L’employeur ne devrait pour autant pouvoir s’exonérer des coûts réels engendrés par cette organisation du travail (surcoût des assurances habitation et véhicule, dépenses énergétiques,…) surtout lorsqu’ils constituent des frais professionnels.

Ce point fera sans nul doute la part belle aux négociations sur l’accord collectif, sans compter les incertitudes pesant toujours sur le régime social de cette prise en charge par l’employeur ; celui-ci optant le plus souvent, par facilité de gestion, pour un remboursement forfaitaire avec le risque d’assujettissement total ou partiel à charges sociales que cela comporte.

Autre nouveauté : la présomption d’accident du travail codifiée en cas d’« accident survenu sur le lieu où est exercé le télétravail pendant l’exercice de l’activité professionnelle du télétravailleur ».

On pense alors aux difficultés auxquelles fera face l’employeur pour faire tomber cette présomption (fort heureusement simple) et les moyens de preuve à sa disposition pour ce faire, notamment en cas d’abus possibles des salariés dans leur déclaration.

Enfin, au risque de décevoir ses militants, le télétravail n’est toujours pas un droit absolu du salarié opposable à l’employeur. Encore faut-il qu’il soit mis en place dans l’entreprise suivant les dispositions édictées. Ensuite, en application de la nouvelle réglementation, l’employeur conserve la possibilité de s’opposer à une demande de passage en télétravail d’un salarié occupant pourtant un poste éligible, tel que prévu par accord collectif ou, à défaut, par la charte, sous réserve de motiver son refus. Là encore des incertitudes quant à la notion de « poste éligible », juste motif invocable par l’employeur et les conséquences en cas d’absence de motivation, son insuffisance ou caractère abusif ou illégitime.

Rappelons pour finir, qu’à l’instar de la pratique sous le régime antérieur, le télétravail reste un mode d’organisation du travail basé sur le volontariat et que le refus du salarié ne peut constituer un motif de rupture sauf circonstances exceptionnelles, type épidémie ou force majeure.

3. La fusion des instances représentatives du personnel en une instance unique : le Comité Social et Economique et sa mutation possible en Conseil d’entreprise
  • Du rapprochement

Depuis la mise en place de la première délégation unique du personnel (DUP) en 1993 au sein des entreprises de moins de 200 salariés, opérant ainsi un rapprochement entre les différentes instances représentatives du personnel, à son élargissement légal en août 2015 par la loi Rebsamen aux entreprises de moins de 300 salariés, il aura fallu attendre la réforme de 2017 pour opérer une véritable fusion des trois instances (DP, CE, CHSCT) au sein d’un organe représentatif unique, le Comité Social et Economique, et avec elle celle de leurs attributions moyennant aménagements, jusqu’à présent restées distinctes.

  • … à la fusion

Le CSE entrera en vigueur dès la publication des décrets d’application (les premiers projets de décrets ont déjà circulé en octobre) et au plus tard le 1er janvier 2018, sauf mentions contraires et sera applicable aux entreprises comptant au moins 11 salariés employés sur 12 mois consécutifs (une nouveauté concernant l’appréciation des seuils).

Son fonctionnement et ses attributions varieront fonction de la taille de l’entreprise (+/-50 salariés, +/-300 salariés).

Si plusieurs mesures transitoires sont prévues, les entreprises devront mettre en place le CSE au plus tard le 1er janvier 2020.

Sans remettre en cause le principe d’instance fusionnée, par le biais de l’instauration des représentants de proximité, suppléant d’une certaine façon la suppression des délégués du personnel, et la mise en place de commissions dont la commission santé, sécurité et conditions de travail, suppléant pour sa part la disparition du CHSCT, certains membres du CSE ou membres désignés par lui se verront dotés d’attributions spécifiques autrefois dévolues aux instances distinctes.

Un équilibre est donc trouvé entre globalisation, unicité et spécialisation.

  • Une mutation possible en organe consolidé à super pouvoirs

Autre transformation de taille du CSE : le Conseil d’entreprise.

Là encore, il ne s’agit pas d’un organe distinct du CSE mais d’une instance sui generis (ou dérivé du CSE) recouvrant les attributions du CSE – et par voie de conséquence celles des ex DP, CE et CHSCT – mais aussi celles des délégués syndicaux, pouvant être mis en place dans les entreprises de toute taille par accord collectif d’entreprise majoritaire ou, en l’absence de délégués syndicaux, un accord de branche étendu. Sa mise en place est toutefois plus attendue dans les entreprises avec délégués syndicaux.

Ainsi, en plus d’être informé et consulté, le Conseil d’entreprise sera également habilité à négocier, conclure et réviser des accords collectifs, sauf exceptions prévues par la loi. Il devra donc cohabiter avec les délégués syndicaux dont l’existence n’est pas remise en cause.

Enfin, le Conseil d’entreprise aura également un droit de veto sur certains thèmes déterminés par accord, tels que l’égalité professionnelle. Si ce pouvoir de « co-décision » des représentants du personnel, inspiré du modèle allemand, n’est pas nouveau, il ne concernait jusqu’à présent que quelques domaines réservés (nomination du médecin du travail, mise en place des horaires individualisés, remplacement des heures supplémentaires par un repos compensateur, fixation du nombre des ex CHSCT,…) et pourra donc demain être non seulement largement étendu mais aussi à des thèmes stratégiques de l’entreprise.

4. Sécuriser les ruptures contractuelles en encadrant les coûts prévisibles
  • Un barème indemnitaire obligatoire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse qui aura mis plusieurs années à voir le jour

Une première tentative partiellement retoquée par le Conseil constitutionnel il y a deux ans (pour un motif dont le nouveau barème obligatoire tiendra compte) pour finalement aboutir à un barème indemnitaire indicatif mis en place en août 2015. Avec le nouveau barème indemnitaire obligatoire, le barème indicatif disparaît pour tout licenciement prononcé depuis le 24 septembre dernier.

Le nouveau barème indemnitaire varie fonction de l’ancienneté des salariés (de 0 à 30 ans et plus) et de la taille de l’entreprise (+/- 11 salariés). La taille de l’entreprise ne jouera toutefois que pour les planchers indemnitaires variant de 0,5 à 3 mois de salaire. Quant aux plafonds liant le juge, objet de toutes les tensions, la taille de l’entreprise ne sera pas prise en compte pour éviter le risque de rupture d’égalité devant la loi, seule l’ancienneté du salarié compte (exit donc sa situation personnelle). Les plafonds varieront de 1 à 20 mois de salaire.

Ainsi, si du fait de cet encadrement, le juge se voit privé de son plein pouvoir d’appréciation du préjudice subi par le salarié du fait de son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse (également applicable en cas de résiliation judiciaire ou prise d’acte de la rupture), l’employeur doit ainsi pouvoir mieux anticiper son risque financier.

Pour autant, cette prévisibilité reste très relative car exclusive des licenciements frappés de nullité, et les cas sont nombreux, pour lesquels s’applique un plancher de 6 mois de salaire sans plafonnement mais aussi, rappelons-le, de toutes autres demandes à commencer par les rappels de salaire pour lesquels le Code du travail fourni au salarié un véritable arsenal. Une nouvelle incitation pour les salariés à multiplier les chefs de demandes qui sont déjà légion ? Sans doute.

  • Notifier le licenciement via un formulaire type : dans l’attente des décrets d’application attendus pour la fin d’année, un certain nombre de questions reste en suspens

A l’instar des ruptures conventionnelles individuelles, voici une mesure qui devrait rassurer les employeurs. La nouvelle réglementation prévoit en effet la mise en place d’un modèle type de lettre pour notifier un licenciement pour motif personnel ou économique et qui mentionnera les droits et obligations de chaque partie. Des précisions sont attendues sur l’étendue de ces mentions obligatoires qui diffèrent suivant la nature du motif allégué.

En outre, si l’employeur ne peut faire l’économie du motif du licenciement dans la lettre initiale, il pourra toutefois y apporter des précisions ultérieurement, soit de sa propre initiative, soit à la demande du salarié. Ici encore la différence est de taille : en l’absence d’une telle demande, si le motif est jugé imprécis, cette irrégularité ne donnera lieu qu’à une indemnité qui ne pourra excéder 1 mois de salaire (contre une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse auparavant). En revanche, si le salarié a formulé la demande et que l’employeur n’a pas ou insuffisamment précisé le motif en réponse, le barème obligatoire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse trouvera à s’appliquer.

Tout laisse donc à penser que les salariés seront incités à systématiquement formuler cette demande. Les employeurs pourraient donc être poussés à fournir toutes les précisions nécessaires dans le modèle type, espérant ainsi éviter, toutefois sans l’exclure, la demande du salarié qui dans bien des cas sera purement opportuniste.

Tenter de simplifier n’est décidemment pas chose simple.

  • Légère compensation au barème indemnitaire : une meilleure accessibilité et la valorisation de l’indemnité légale de licenciement… pour une partie seulement

Due jusqu’à présent à compter d’un an d’ancienneté dans l’entreprise, le seuil d’éligibilité à l’indemnité légale de licenciement est abaissé à 8 mois ininterrompus au service du même employeur pour les licenciements prononcés depuis le 24 septembre dernier.

S’ajoute à cette mesure une revalorisation du montant de cette indemnité de 25% pour les 9 premières années d’ancienneté (un flou subsiste sur le sort de la 10ème année), qui aboutit à la formule suivante : ¼ de mois de salaire par année d’ancienneté (tenant compte des mois de service complets en cas d’année incomplète) jusqu’à 10 ans d’ancienneté (contre 1/5ème auparavant pour les 10 premières années) et 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté à partir de 10 ans (idem auparavant à compter de la 11ème année). Cette valorisation est applicable aux licenciements, ruptures conventionnelles et mises à la retraite prononcés ou conclus depuis le 27 septembre dernier.

Une déception évidente donc pour ceux qui espéraient une extension de cette valorisation aux deux tranches de l’indemnité légale.

Pour finir, il conviendra d’être vigilant quant à l’application des bons minima. Un certain nombre de conventions collectives de branche, dont les dispositions indemnitaires étaient auparavant plus favorables que l’indemnité légale, se retrouvent en effet moins favorables et donc non applicables.

On sait désormais que ce premier volet de réforme n’est que l’ouverture d’un chantier social de bien plus grande envergure. Pour l’abandon un jour des 35H, avoué ou pas, via notamment la place prépondérante donnée aux accords collectifs d’entreprise – d’ailleurs aujourd’hui plus nécessairement « négociés » au sens strict du terme – et par un éventail de dispositifs, dits de flexibilité, toujours plus large à la disposition des employeurs ? les années qui viennent nous le diront.

Alors que les ordonnances n’ont pas encore force de loi, le deuxième volet de la réforme engagée par le Gouvernement, non moins ambitieux, est d’ailleurs déjà en cours avec en ligne de mire une refonte profonde de l’apprentissage, la formation professionnelle et l’assurance chômage prévue pour l’été 2018, qui sera suivi de près par les thèmes de la santé, la retraite et l’intéressement des salariés aux résultats de l’entreprise.

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