Lors d’une levée de fonds, l’avocat (levée de fonds) assiste son client notamment pour limiter l’impact de l’entrée au capital de l’investisseur (dilution réduite, conservation des pouvoirs et majorités, faisabilité de financements ultérieurs notamment).

Limiter l’impact de la dilution est notamment possible en négociant avec l’investisseur, avec l’assistance de son avocat levée de fonds, la souscription de valeurs mobilières prévues à l’article L. 228-91 du code de commerce.

Ces valeurs donnent droit par conversion, échange, remboursement, présentation d’un bon ou de toute autre manière, à l’attribution à tout moment ou à une date fixe de titres qui, à cet effet, son ou seront émis en représentation d’une quotité du capital de la société émettrice.

Les options sont nombreuses :

Obligations simples – solution la plus coûteuse pour la société (paiement d’intérêts souvent assez élevés) mais sans impact dilutif. Une société par actions qui n’a pas encore établi deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires peut procéder à une émission d’obligations, à condition que cette émission soit précédée d’une vérification de sa situation financière (art. L 228-39, al. 1). Cette vérification doit être faite par un commissaire désigné à l’unanimité des actionnaires ou, à défaut, par décision de justice (art. L 225-8 modifié par la loi 2012-387 du 22-3-2012, sur renvoi de l’art. L 228-39).

OCA ou obligations convertibles en actions – il s’agit d’obligations transformées en actions lors de l’exercice du droit de conversion. Le porteur perd au moment de la conversion sa qualité d’obligataire. Le titre est moins coûteux qu’une obligation simple mais le fonds exige souvent une prime de non conversion dont l’impact financier doit être étudié.

OBSA ou obligation avec bons de souscription d’actions – le fonds reçoit non seulement des obligations mais aussi des bons de souscription d’actions. A terme, le fonds reste obligataire outre le fait de devenir actionnaire via une augmentation de capital à laquelle il doit souscrire (en cas de souscription par l’investisseur qui exercera son droit si le cours des actions devient supérieur au prix prévu dans le contrat d’émission pour l’exercice de son droit). Titre avantageux là encore pour la société émettrice du fait d’une rémunération inférieure à une obligation simple, il présente toutefois l’inconvénient de cumuler à terme dette obligataire et actionnariat de l’investisseur.

OEA ou obligations échangeables en actions – Opération faisant intervenir 3 personnes, la société émettrice, l’obligataire et le tiers souscripteur. La société émet les obligations échangeables et les actions souscrites par le tiers souscripteur. En échangeant leurs obligations contre des actions, les porteurs d’obligations perdent leur qualité d’obligataires pour devenir actionnaires en recevant les actions détenues par le tiers souscripteur (qui devient obligataire). Il n’y a donc a priori par augmentation de capital et donc pas de dilution nouvelle.

ORA ou obligations remboursables en actions – L’obligataire devient créancier d’actions. C’est en quelque sorte une souscription à une augmentation de capital différée. Elles sont généralement émises à la place d’actions lorsque le cours de ces dernières ne permet pas leur émission.

OCEANE ou obligations convertibles ou échangeables en actions nouvelles ou existantes – La société émettrice a le choix de remettre au porteur de l’OCEANE soit en échange une action préexistante soit une action nouvelle par conversion.  Cet instrument particulièrement élaboré et complexe permet à l’émetteur et l’actionnariat d’optimiser l’impact dilutif en raison de l’alternative offerte. Le cas échéant, le porteur peut avoir l’option de souscrire soit des titres de l’émetteur soit d’une filiale.

OBSAR ou obligation à bons de souscription d’actions remboursables –  instrument comparable à une OCEANE ou une OCA qui permet de lever des fonds à un coût inférieur à l’EURIBOR.

BSA ou bons de souscriptions d’actions – le titulaire achète le bon qui donne droit dans certaines conditions à la souscription de titres représentant une quote-part du capital. Les BSA sont souvent utilisés comme mécanisme de relution (par opposition à dilution) dans une opération de levée de fonds.

Pour l’ensemble de ces valeurs mobilières, le contrat d’émission, habituellement rédigé par l’avocat levée de fonds, précisera les conditions du droit d’accès ou d’attribution, le prix et les délais d’exercice de ces droits.

Des mécanismes de protection des porteurs existent.

Lors d’une levée de fonds, s’entourer d’un avocat levée de fonds est donc essentiel pour optimiser la levée de fonds et maîtriser l’effet dilutif.

Benoît LAFOURCADE

Co-fondateur, avocat associé et solicitor - Corporate international & contentieux
Benoît est associé et co-fondateur de Delcade, Avocat au Barreau de Paris et Solicitor au Royaume-Uni (Londres).

Référent de divers Ambassades, en relation étroite avec l’équipe du cabinet, il intervient régulièrement pour le compte de sociétés françaises et étrangères qui requièrent un accompagnement stratégique et juridique transversal en droit des affaires.

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