Présentation générale – Ce comparatif n’a pas vocation à l’exhaustivité, ainsi ne seront envisagées que quelques questions saillantes et pertinentes dans le cadre de la comparaison entre ces deux formes sociales. Quatre opérations essentielles pour une société seront abordées : l’émission d’obligations, l’augmentation de capital, la création d’un actionnariat privilégié, et la maîtrise de l’actionnariat.

 

1- Émission d’obligations simples

  1. La SARL et la SAS peuvent émettre des obligations simples, i.e., des titres financiers négociables au sens de l’article L.213-5 du Code Monétaire et Financier (CMF).
  2. Conditions de l’émission – Si toutes les SAS peuvent bénéficier de cette opportunité, seules les SARL les plus importantes le peuvent. En effet, l’article L.223-11 du Code de commerce (C.com) les soumet à deux conditions. Une condition économique, d’une part, puisqu’il réserve cette possibilité aux SARL tenues à la désignation d’un commissaire aux comptes, autrement dit, aux SARL dépassant deux des trois seuils fixés par l’article L.223-35 C.com (cf. R.223-27 C.com) : bilan total supérieur à 1.550.000 €, montant hors taxes du chiffre d’affaires de 3.100.000 €, ou nombre d’employés supérieur à 50. Une condition d’âge, d’autre part, puisque les SARL doivent justifier de l’approbation de leurs trois derniers exercices. À l’inverse, la SAS n’est tenue à aucune condition économique, et peut se passer de l’approbation de ses deux derniers bilans en procédant à une vérification d’actif et de passif préalablement à l’émission des obligations (L.228-39 C.com).
  3. Procédure d’émission – Dans une SARL la décision d’émission est prise à majorité simple (L.223-29) dans le cadre d’une assemblée générale ordinaire (L.223-11). Dans une SAS, ce sont les statuts qui déterminent l’organe compétent (à défaut, c’est le président) (L.228-40) et la majorité à atteindre (L.227-9).
  4. Représentation et protection des obligataires – L’article L.223-11 renvoie aux articles L.228-38 à L.228-90 applicables aux sociétés par actions, ainsi la SARL est soumis au même régime que celui de la SAS.
  5. Conclusion 1 – La souplesse du régime de la SAS tant en terme de conditions d’émission que de procédure est un avantage indéniable face au régime de la SARL beaucoup plus restrictif et dirigiste. La SAS a un autre avantage puisqu’elle peut émettre des titres financiers plus complexes (OCA, ORA, OBSA…) possibilité totalement exclue du bénéfice de la SARL.

 

2- Augmentation de capital

  1. Dans les deux formes sociales, une augmentation n’est possible que si le capital social initialement souscrit a été entièrement libéré (L.223-7 et L.225-131).
  2. Procédure d’augmentation – Le régime de la SAS contraste par sa grande souplesse par rapport au régime de la SARL. L’article L.223-30 prévoit le régime de cette dernière et distingue les SARL créées avant et après 2005. Dans les deux cas, c’est l’assemblée générale des actionnaires qui est compétente. Pour les anciennes SARL (avant 2005), aucune condition de quorum n’est requise, et la majorité est fixée à ¾ des parts sociales. Pour les nouvelles SARL (après 2005), un quorum de ¼ des parts doit être respectée pour la première convocation, et un quorum de ⅕ des parts sociales pour la 2e convocation. La majorité est fixée à ⅔ des parts sociales. Dans la SAS, c’est la liberté qui prévaut. La décision d’augmentation est prise collectivement par les associés à une majorité fixée par les statuts et peut être conditionnée par une règle de quorum si les statuts le prévoient.
  3. Possibilités offertes par la SAS – La SAS offre des possibilités qui ne sont pas ouvertes à la SARL. Ainsi, la compétence en matière d’augmentation peut être déléguée au profit des dirigeants (L.225-129), délégation impossible dans la SARL. L’augmentation n’impliquera pas nécessairement, contrairement à une SARL, l’application d’une procédure d’agrément à moins que les statuts prévoient une telle procédure (L.227-14). Enfin, la constatation de la souscription peut être automatique dans une SAS, alors qu’elle nécessite une autre assemblée générale dans une SARL.
  4. Des quelques avantages de la SARL – Le régime de la SARL n’est pas systématiquement plus rigide que celui de la SAS. Ainsi par exemple, une augmentation dans le cadre d’une SARL ne doit pas nécessairement s’accompagner d’un rapport du commissaire aux comptes, alors que cette intervention est obligatoire dans une SAS si le droit préférentiel de souscription a été supprimé. De même, les primes d’émission n’ont pas à être intégralement libérées dans une SARL, alors qu’elles le doivent dans une SAS.
  5. Conclusion 2 – La souplesse du régime de la SAS domine la relative rigidité du régime de la SARL en la matière, mais on constate que la SARL dispose de quelques avantages.

 

3- Création d’un actionnariat privilégié

  1. La création d’un actionnariat privilégié est un outil stratégique fondamental lorsqu’une société souhaite attirer des investisseurs ou s’assurer de la fidélité de certains de ces associés. Deux techniques sont envisageables : les privilèges peuvent consister en l’octroi d’un avantage strictement personnel non incorporé dans un titre (i), ou les privilèges accordés peuvent être incorporés dans un titre de capital : c’est le titre de préférence (ii).
  2. (i) Possibilité d’octroyer des avantages personnels – Dans les deux formes sociales cet octroi est possible en vertu de l’article 1844-1 du Code civil qui admet une répartition des bénéfices ou des pertes qui n’est pas proportionnelle au nombre de titres détenus. Ainsi, les statuts peuvent prévoir un avantage pécuniaire au profit d’un associé/actionnaire nommément désigné. Mais à la différence des titres de préférence, cet avantage est strictement personnel et est dès lors incessible. Une différence demeure entre ces deux sociétés puisque cet octroi devra être nécessairement approuvé dans la SAS dans le cadre d’une procédure des avantages particuliers (L.225-8 à -10, et L.225-12).
  3. (ii) Possibilité de créer des titres de préférence – La SAS profite d’une règlementation propre aux articles L.228-11 et suivants du Code de commerce, en vertu de laquelle une SAS peut créer toute action de préférence octroyant des avantages de toute nature. À l’inverse, la SARL ne dispose d’aucune règlementation propre, néanmoins la pratique ainsi que la doctrine admettent la création des parts de préférence. Leur création est toutefois limitée par quelques règles. Une part sociale ne peut pas se voir priver de droit de vote, ou se voir doter d’un droit de vote multiple (L.223-28). Les titres de préférence de la SAS et de la SARL sont soumis à une limite commune, ils ne peuvent pas créer un avantage léonin (1844-1 al. 2 Code civil).
  4. Procédure de création – Inversement à ce qui a été observé jusque là, le régime de la SAS est assez rigide et contraste avec le régime de la SARL qui est laissé totalement à la liberté contractuelle. Dans une SAS, la création de ces titres revient à l’assemblée générale extraordinaire (L.228-12), et le vote qui suit est soumis à de strictes règles (L.225-10, L.225-122 à -125). Pour finir, si les actions de préférence sont créées au profit d’associés nommément désignés, il faudra respecter la procédure des avantages particuliers, elle-même soumis à un régime strict (L.225-8 à -10, et L.225-12). À l’inverse, la SARL n’est soumise à aucun régime, ainsi ce sont les statuts qui devront déterminer l’ensemble des modalités de création de ces titres. Remarquons encore l’absence de procédure des avantages particuliers dans la SARL.
  5. Conclusion 3 – Si la SAS autorise la création d’actions de préférence plus diverses, son régime est beaucoup plus lourd que celui de la SARL qui est laissé à la liberté contractuelle. Ce constat se fait aussi dans le cadre des avantages strictement personnels. Notons toutefois le danger que peut présenter la liberté contractuelle, puisque si la SARL n’est pas prudente elle peut rester prisonnière des titres créés.

 

4- Maîtrise des détenteurs de titres

  1. Il est important pour certaines sociétés d’exercer un contrôle sur ses détenteurs de titres. Ce contrôle s’opérera surtout par la procédure d’agrément dans le cadre des cessions de titres, mais aussi par le biais des clauses d’inaliénabilité ou d’exclusion des associés.
  2. Clauses d’inaliénabilité et d’exclusion – Les deux formes sociales peuvent prévoir des clauses d’inaliénabilité des titres de capital, toutefois seule la SAS a d’une disposition claire. En effet, l’article L.227-13 dispose que la SAS peut soumettre les actions à une inaliénabilité qui ne peut pas excéder 10 ans. Dans la SARL aucune disposition n’éclaire directement la question, toutefois la jurisprudence a admis son utilisation mais la soumet à deux conditions : l’inaliénabilité doit être temporaire et justifiée par un intérêt légitime et sérieux (analogie avec 900-1 Code civil). De même, ces sociétés peuvent prévoir des clauses d’exclusion, là encore seule la SAS dispose d’un article. L’article L.227-16 prévoit cette possibilité (soumis à un vote à l’unanimité L.227-19) et son régime. À l’inverse, le régime de la SARL ne prévoit rien, mais la jurisprudence a admis ces clauses si elles ont été votées à l’unanimité et qu’elles sont soumises à un régime analogue à celui retenu dans la SAS.
  3. Cession de titres de capital – Dans la SARL, toute cession à un tiers étranger à la société doit être soumis à la procédure d’agrément (L.223-14), alors que dans la SAS toute cession est libre sauf disposition statutaire prévoyant un agrément (L.227-14). Le cas échéant, les statuts doivent prévoir toutes les modalités entourant cet agrément : organe qui doit donner son consentement, la majorité requise,… Dans la SARL rien n’est laissé à la liberté contractuelle, la cession doit être notifiée, une assemblée doit être réunie votant à la majorité des associés représentant la moitié des parts sociales (L.223-14). Notons que dans la SARL un silence de trois mois vaut acceptation.
  4. Refus d’agrément – En cas de refus d’agrément dans la SAS, ce sont encore les statuts qui doivent être définir les modalités (L.227-14) sans pouvoir toutefois passer outre certaines règles : droit de repentir (le cédant peut renoncer à son projet), procédure de rachat… Dans la SARL, seules les associés ayant leurs parts depuis deux ans peuvent profiter d’une procédure de rachat en cas de refus d’agrément. Ils disposent d’un droit de renoncer à leur projet (L.223-14). En cas de violation de la procédure d’agrément dans les deux sociétés, la cession est nulle (selon la jurisprudence pour la SARL, et L.227-15 pour la SAS).
  5. Conclusion 4 – La souplesse du régime de la SAS permet de déplacer le curseur entre société fermée et société ouverte, alors que la rigidité du régime de la SARL bloque le curseur sur la société fermée.
  6. Conclusion générale – La SAS supplante la SARL sur de nombreux points. C’est notamment sa souplesse qui la distingue car elle permet de s’adapter à ce que souhaite précisément l’entrepreneur. Toutefois, on a çà et là des éléments en faveur de la SARL, qui bien qu’ayant un régime assez rigide, profite d’une certaine liberté là où le régime habituellement souple de la SAS laisse place à un ensemble rigoureux de dispositions. Cette comparaison ne doit pas occulter le fait que les perspectives de développement des deux sociétés sont différentes. S’il est vrai qu’il existe de très petites SAS (SASU) comme de très grosses SARL, la SARL reste une forme sociale dédiée aux petites et moyennes entreprises qui apprécieront le confort de la certitude légale, alors que la SAS est presque entièrement modulable, laissant une large place à la liberté contractuelle, liberté potentiellement dangereuse qui réserve naturellement cette forme sociale aux initiés à l’ingénierie sociétaire.

Benoît LAFOURCADE

Co-fondateur, avocat associé et solicitor - Corporate international & contentieux
Benoît est associé et co-fondateur de Delcade, Avocat au Barreau de Paris et Solicitor au Royaume-Uni (Londres).

Référent de divers Ambassades, en relation étroite avec l’équipe du cabinet, il intervient régulièrement pour le compte de sociétés françaises et étrangères qui requièrent un accompagnement stratégique et juridique transversal en droit des affaires.

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