Les clauses statutaires d’agrément sont courantes dans les sociétés par actions dont les titres nominatifs ne sont pas admis aux négociations sur un marché règlementé. Elles sont régulées par les articles L. 228-23 et L. 228-24 du code de commerce avec pour les SAS des dispositions spécifiques visées aux articles L. 227-14 et L. 227-15 du code de commerce.

L’article L. 228-23 précise en particulier :

“Dans une société dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, la cession d’actions ou de valeurs mobilières donnant accès au capital, à quelque titre que ce soit, peut être soumise à l’agrément de la société par une clause des statuts.

Une clause d’agrément ne peut être stipulée que si les titres sont nominatifs en vertu de la loi ou des statuts.

Cette clause est écartée en cas de succession, de liquidation du régime matrimonial ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant.

Les dispositions de l’alinéa précédent ne sont pas applicables lorsqu’une société dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé réserve des actions à ses salariés, dès lors que la clause d’agrément a pour objet d’éviter que lesdites actions ne soient dévolues ou cédées à des personnes n’ayant pas la qualité de salarié de la société.

Toute cession effectuée en violation d’une clause d’agrément figurant dans les statuts est nulle.”

Trop souvent, les rédacteurs de ces clauses oublient toutefois qu’elles doivent être publiées dans un journal d’annonces légales pour être opposables aux tiers (code de commerce, art. R. 210-3 et R. 210-4).

Le rédacteur doit également veiller à préciser quelles opérations sont soumises à agrément. En effet, en prenant l’exemple des SA, depuis l’ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004, la clause d’agrément ne s’applique pas aux cession à un ascendant ou descendant.

Bien que l’article L. 228-23 vise la “cession”, il a été jugé que l’agrément s’applique aussi aux apports, ou en cas de procédures collectives. Dans l’hypothèse d’une fusion, si les statuts ne prévoient rien, il a été jugé à l’inverse que l’agrément ne s’imposait pas.

Pour éviter tout litige, il est souvent utilisé des formules générales comme le terme “transmission” d’actions qui couvre également l’hypothèse d’une fusion, ou la formule “tout mode transmission, sous quelque forme que ce soit”.

Encore une fois, la prudence s’impose alors qu’un cour d’appel a jugé récemment que le terme “transfert” utilisé dans une clause d’agrément ne recouvre pas l’hypothèse d’une fusion.

Enfin, l’organe compétent n’étant pas précisé par les textes, les statuts doivent désigner celui-ci. Encore une fois, la désignation de certains organes peut s’avérer risquée voir non valable.

Conclusion : le rédacteur doit être particulièrement attentif à la rédaction de la clause ainsi qu’aux formalités qui suivent pour assurer sa validité. Un rédacteur ne peut se contenter de reprendre un modèle et l’adapter. Trop souvent, les clauses d’agrément manquent de clarté et imposent la plus grande prudence en cas de transfert d’actions dans l’hypothèse autre qu’une simple cession.

Benoît LAFOURCADE

Co-fondateur, avocat associé et solicitor - Corporate international & contentieux
Benoît est associé et co-fondateur de Delcade, Avocat au Barreau de Paris et Solicitor au Royaume-Uni (Londres).

Référent de divers Ambassades, en relation étroite avec l’équipe du cabinet, il intervient régulièrement pour le compte de sociétés françaises et étrangères qui requièrent un accompagnement stratégique et juridique transversal en droit des affaires.

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