Renforcement du contrôle de la Commission européenne sur les « killer acquisitions »

1. Lors d’un webinar organisé le 11 septembre 2020 à l’occasion de la vingt-quatrième Conférence Concurrence de l’International Bar Association (IBA), Madame Margrethe Vestager, Commissaire européen à la concurrence, a annoncé un changement de doctrine de la Commission européenne (ci-après la « Commission») de nature à lui permettre de contrôler des concentrations impliquant des entreprises innovantes à haute valeur mais à faible chiffre d’affaires, dont les « killer acquisitions», sans modification des dispositions législatives fondant et encadrant le contrôle des concentrations de l’Union européenne.

2. Le règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004 [1] donne à la Commission le pouvoir d’interdire les concentrations dès lors que ces opérations entraveraient de manière significative la concurrence effective sur le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci et de les autoriser dans le cas contraire [2]. Ce pouvoir ne peut être exercé qu’à l’encontre des concentrations qui lui sont notifiées [3]. Seules les opérations dites de « dimension communautaire », à savoir franchissant des seuils établis par le règlement (CE) n° 139/2004 [4], doivent être obligatoirement soumises à la Commission préalablement à leur réalisation [5] laquelle ne peut intervenir avant que ne soit adoptée la décision les autorisant, sauf dérogation spéciale accordée par cette institution [6].

3. Les seuils au-delà desquels s’imposent les obligations de notification d’une concentration à la Commission préalablement à sa réalisation et de suspension de la réalisation de cette concentration jusqu’à la décision de cette institution l’autorisant sont exprimés exclusivement en chiffres d’affaire mondial, européen et national générés par les entreprises concernées par l’opération. Au moins deux de ces entreprises doivent franchir ces seuils pour que la concentration soit réputée avoir une dimension communautaire et soit ainsi soumise à ces obligations de notification et de suspension [7]. Si ces seuils ne sont pas franchis, la concentration relèverait éventuellement des mécanismes de contrôle national des concentrations d’un ou plusieurs Etats membres de l’Union européenne, pour autant qu’elle satisfasse aux conditions d’application de ces mécanismes de contrôle national. Dans le cas contraire, elle pourrait être réalisée sans examen préalable au titre du droit national ou de l’Union européenne des concentrations.

4. Il en résulte qu’une opération consistant en l’acquisition par l’un des acteurs majeurs d’un secteur économique, comme un géant de l’industrie pharmaceutique ou du numérique (tels les fameux « GAFAM »), d’une « jeune pousse » développant une innovation prometteuse mais ne réalisant au moment de la transaction aucun chiffre d’affaires ou un chiffre faible peut parfaitement échapper au contrôle des concentrations de l’Union européenne ou des Etats membres. Or une telle opération pourrait avoir de graves conséquences sur la concurrence puisqu’elle peut consister en une « killer acquisition», à savoir une transaction dont l’objet est pour l’acquéreur d’éliminer un concurrent futur en mettant la main sur un ou plusieurs produits ou services innovants destinés à concurrencer ses propres produits ou services avant que la cible n’ait gagné en puissance et soit en mesure de le concurrence efficacement.

5. Plusieurs solutions destinées à permettre à la Commission d’être saisie des opérations décrites au paragraphe 4 ci-dessus font l’objet d’un débat. Trois ont plus spécifiquement été avancées :

  • ajouter aux seuils exprimés en chiffre d’affaires un seuil en part de marché selon lequel une concentration doit être notifiée à une autorité de concurrence si les entreprises concernées détiennent une part d’un ou plusieurs marchés pertinents supérieure ou égale à un pourcentage déterminé : cette solution actuellement appliquée en Espagne [8] et au Portugal [9] est jugée peu satisfaisante à raison de la complexité à l’appliquer puisqu’elle impose à la ou aux parties devant procéder à la notification de procéder à la définition et à l’étude des marchés pertinents pour déterminer la part de marché des entreprises concernées alors que cette définition et cette étude constitue l’essentiel du travail nécessaire à la préparation du dossier de notification ;
  • ajouter aux seuils exprimés en chiffre d’affaires un seuil en valeur de la transaction selon lequel une concentration doit être notifiée si sa valeur est supérieure ou égale à un certain montant formulé en unité monétaire : solution historiquement pratiquée par les Etats Unis [10] et récemment adoptée avec quelques adaptations par l’Allemagne [11], elle est critiquée à raison de la complexité à définir la notion de valeur de la transaction, particulièrement pour les opérations ne consistant pas en une acquisition comme les constitutions d’entreprises communes ; ou
  • ajouter à la procédure de contrôle ex ante, à savoir avant la réalisation de la concentration, une procédure de contrôle ex post, soit après la réalisation de celle-ci, que la Commission pourrait mettre en œuvre afin d’examiner une opération qui n’avait pas de dimension communautaire : inspirée des procédures de contrôle des concentrations prévues en Suède [12] et aux Etats Unis [13], cette solution est décriée à cause de l’incertitude qu’elle fait peser sur les acteurs économiques puisque ceux-ci pourraient voir leurs concentrations remises en cause une fois réalisées alors que le coût d’un désinvestissement ou d’une déconcentration s’accroît avec le temps s’écoulant depuis leur réalisation.

6. Appliquer l’une de ces trois solutions requérait l’adoption d’un règlement modifiant le règlement (CE) n° 139/2004. Même s’il relève d’une procédure législative spéciale en vertu de laquelle le Conseil de l’Union européenne exerce seule la compétence législative, le Parlement européen intervenant pour avis simple, le vote d’une législation mettant en œuvre les dispositions en matière de concurrence du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne est une entreprise longue et incertaine. Celui-ci nécessite en effet de réunir une majorité qualifiée au Conseil ce qui impose à la Commission de trouver un compromis avec les principaux Etats membres, au premier des chefs desquels l’Allemagne et la France [14]. Or, il y aurait urgence à permettre au régulateur européen de la concurrence de contrôler les « killer acquisitions» qui ne sont ni de dimension communautaire, ni ne tombent dans le champ d’application des contrôles nationaux des concentrations.

7. C’est sans doute la raison pour laquelle la Commission a souhaité procéder autrement en s’appuyant sur l’article 22 du règlement (CE) n° 139/2004. Lors de son intervention du 11 septembre 2020 devant l’International Bar Association, Madame Vestager a en effet écarté l’idée d’un amendement à ce règlement pour introduire un seuil exprimé en valeur de la transaction à l’image de ce que vient de faire l’Allemagne et lui a préféré une révision de la doctrine de mise en œuvre de cette disposition.

8. L’article 22 du règlement (CE) n° 139/2004 institue ce qui est chronologiquement le premier mécanisme de renvoi d’une concentration entre des Etats membres et la Commission. En effet, cette disposition prévoit qu’un ou plusieurs Etats membres peuvent demander à la Commission d’examiner une opération dénuée de dimension communautaire mais affectant le commerce entre les Etats membres et menaçant d’impacter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des Etats membres qui formulent la demande de renvoi [15]. La Commission est libre d’accepter ou non le renvoi mais ne peut déférer à la demande que si le commerce inter-étatique est bien affecté par la concentration renvoyée et que celle-ci peut mettre en cause de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des Etats membres requérants [16]. Si elle l’accepte, la Commission examine l’opération renvoyée comme si elle avait une dimension communautaire [17]. L’exécutif européen peut même informer les Etats membres concernés qu’ils pourraient lui renvoyer une opération sur le fondement de cet article 22 et les inviter à lui présenter une demande en ce sens [18].

9. L’article 22 du règlement (CE) n° 139/2004 est surnommé la « clause hollandaise » car il fut proposé par les Pays-Bas. A l’époque, cet Etat membre ne disposait pas de mécanisme national de contrôle des concentrations et entendait, à défaut d’un tel mécanisme, pouvoir solliciter la Commission afin qu’elle s’assure qu’une opération n’ayant pas de dimension communautaire mais pouvant affecter le marché néerlandais n’entraverait pas de manière significative la concurrence sur ce marché. A l’origine, la « clause hollandaise » devait permettre à un Etat membre de renvoyer une concentration à la Commission alors que celui-ci n’était pas compétent pour l’examiner faute pour lui d’avoir institué un contrôle national des concentrations.

10. Depuis l’adoption de la « clause hollandaise », tous les Etats membres, à l’exception du Luxembourg, se sont dotés d’un système national de contrôle des concentrations. Pour cette raison, la Commission a adopté ce qui vient de devenir la doctrine précédente quant à la mise en œuvre de cette clause. Selon cette doctrine devenue ancienne, un Etat membre ne pouvait demander le renvoi au titre de la « clause hollandaise » d’une opération que s’il était compétent pour l’examiner en application de son propre droit national des concentrations. Il est à noter que la lettre de l’article 22 ne prévoit pas une telle condition pour son application et que ladite doctrine résultait d’une interprétation à caractère politique de ce texte faite par la Commission, laquelle était à l’évidence contraire à la raison d’être historique de ce texte, telle qu’exposée au paragraphe 9 ci-avant.

11. Or le 11 septembre 2020 devant l’International Bar Association, la Commission a annoncé avoir adopté une nouvelle doctrine relativement à la « clause hollandaise ». A compter de la mi-2021, cette institution acceptera les renvois effectués sur ce fondement par les Etats membres n’ayant pas compétence aux regard de leur règles nationales de contrôle des concentrations pour examiner les opérations renvoyées. Par une simple déclaration publique de son Commissaire à la concurrence, la Commission est revenue à la raison d’être historique de la « clause hollandaise » pour dégager un instrument permettant le contrôle et, si justifiée, l’interdiction des « killer acquisitions» dénuées de dimension communautaire et ne tombant sous le coup d’aucun des mécanismes nationaux de contrôle des concentrations des Etats membres.

12. L’on peut ici admirer la plasticité du droit des concentrations de l’Union européenne qui a su trouver de manière simple une réponse aux « killer acquisitions» qui jusqu’ici pouvaient échapper aux contrôles nationaux et de l’Union européenne des concentrations. Certes, cette réponse reste perfectible puisque la compétence de la Commission n’est ni automatique, ni indépendante des Etats membres mais conditionnée à l’action de l’un d’eux, à savoir la formulation d’une demande de renvoi. Si l’on peut espérer qu’avec vingt-sept Etats membres, il se trouvera toujours un pour activer la « clause hollandaise », il ne peut être exclu que les « grands » Etats s’entendent pour faire pression sur les « petits » afin qu’aucun d’eux ne renvoi à la Commission une « killer acquisition » initiée par l’un de leur champions nationaux, tels Sanofi ou Orange pour la France ou Bayer ou Siemens pour l’Allemagne ou encore Philips pour les Pays-Bas.

13. Il apparaît peu probable que cette nouvelle doctrine d’application de l’article 22 du règlement (CE) n° 139/2004 puisse être remise en cause par la Cour de justice de l’Union européenne au regard de l’arrêt du 15 décembre 1999 Kesko c. Commission du Tribunal de l’Union européenne (ci-après le « Tribunal») [19]. Dans cette affaire, la Commission avait été saisie et avait accepté une demande de renvoi d’une concentration entre deux entreprises finlandaises formulée sur le fondement de la « clause hollandaise » par l’Office de la libre concurrence finlandais (Ilmainen Kilpailutoimisto), lequel était alors l’autorité nationale de concurrence de la Finlande. La compétence de la Commission fut contestée devant le Tribunal au motif selon le requérant qu’en vertu de la Constitution finlandaise alors en vigueur, il revenait au Conseil d’Etat (Valtioneuvosto) de la République de Finlande, à savoir le Gouvernement de cet Etat membre, et non à l’Office de la libre concurrence de procéder à la demande de renvoi litigieuse et que dès lors qu’il avait été saisi par une autorité d’un Etat membre incompétente, l’exécutif européen était lui-même incompétent à accepter le renvoi [20].

14. Le Tribunal rejeta ce raisonnement. Rappelant la jurisprudence de l’Union européenne selon laquelle la Commission n’a pas à se prononcer sur la répartition des compétences entre organes et autorités d’un Etat membre au regard des règles nationales institutionnelles de ce dernier et le juge de l’Union européenne n’a pas compétence pour se prononcer sur la légalité d’un acte d’un organe ou d’une autorité national, cette juridiction en déduisit qu’il n’appartenait pas à l’exécutif européen de se prononcer sur la compétence de l’Office de la libre concurrence finlandais au regard du droit finlandais pour faire usage de la « clause hollandaise » mais seulement de vérifier si, à première vue, la demande de renvoi était bien celle d’un Etat membre au sens de cette clause [21]. Il pourrait être déduit de ce raisonnement qu’au regard de l’article 22 du règlement (CE) n° 139/2004, la Commission ne serait pas tenue de s’assurer que l’Etat membre requérant le renvoi d’une concentration au titre de cette disposition est bien compétent pour la contrôler en application de ses règles nationales de concurrence.

15. Enfin, admettre les demandes au titre de l’article 22 du règlement (CE) n° 139/2004 d’Etats membres qui ne sont pas compétents, en vertu de leur droit national des concentrations, pour examiner les opérations objet de ces demandes va nécessairement créer une nouvelle incertitude sur les épaules des acteurs économiques. En effet, une concentration qui échappait à tout examen car sans dimension communautaire et ne satisfaisant pas aux conditions d’application des contrôle nationaux des concentrations pourra à compter de la mi-2021 être éventuellement contrôlée par la Commission par le biais de la « clause hollandaise ». Cette clause conférant à l’exécutif européen un pouvoir discrétionnaire pour accepter ou refuser une demande de renvoi, les parties à cette opération ne peuvent raisonnablement anticiper sa décision en la matière faute de connaître à l’avance ses critères de sélection. Afin de satisfaire au principe de sécurité juridique, il est plus nécessaire que la Commission expose dans une communication les critères en vertu desquels elle fera droit ou non à une demande de renvoi au titre de l’article 22 du règlement (CE) n° 139/2004, la communication sur le renvoi d’affaires en matière de concentrations ne traitant pas de cette question [22].

[1] Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations »), JOCE n° L. 24, 29 janvier 2004, p. 1 –

 

[2] Ibid., art. 2, para. 2 et 3.

 

[3] Ibid., art. 1er, para. 1er.

 

[4] Ibid., para. 2 et 3.

 

[5] Ibid., art. 4, para. 1er.

 

[6] Ibid., art. 7, para. 1er et 3.

 

[7] Ibid., art. 1er, para. 2 et 3.

 

[8] Loi 15/2007 du 3 juillet de défense de la concurrence (Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia), art. 8, para. 1er, pt. a) Le seuil de part de marché est fixé par cette loi à trente pourcents.

 

[9] Loi n° 19/2012 du 8 mai approuvant le nouveau régime juridique pour la concurrence, abrogeant les lois n° 18/2003 du 11 juin et 39/2006 du 25 août et amendant pour la seconde foi la loi n° 2/99 du 13 janvier (Lei n.º 19/2012, de 8 de maio aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as Leis n.os 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à Lei n.º 2/99, de 13 de janeiro), art. 37, para. 1er, pt. a) – Le seuil de part de marché est fixé par cette loi à cinquante pourcents.

 

[10] Loi Hart-Scott-Rodino portant divers améliorations du droit de la concurrence de 1976 (Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976), Sect. 201 codifiée au Code des Etats Unis (United States Code), Tit. 15, Sect. 18a., Sous-Sect. a, para. 1), pt. A)

 

[11] Loi interdisant les restrictions de concurrence (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), Sec. 35, para. 1a, pt. 3)

 

[12] Loi sur la concurrence 2008:579 (konkurrenslag 2008:579), Chap. 4, Sect. 6 et 7

 

[13] Loi Clayton sur le droit de la concurrence de 1914 (Clayton Antitrust Act of 1914), Sect. 3 codifiée au Code des Etats Unis, Tit. 15, Sect. 18

 

[14] Traité sur l’Union européenne, art. 16, para. 3 ; et traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, art. 103, para. 1er

 

[15] Règlement (CE) n° 139/2004, art. 22, para. 1er.

[16] Ibid., para. 3.

 

[17] Ibid., para. 4.

 

[18] Ibid., para. 5.

 

[19] TPICE, 15 décembre 1999, Kesko c. Commission, aff. T-22/97, Rec. CJCE, p. II-3779

 

[20] Ibid., para. 67 à 71.

 

[21] Ibid., para. 82 à 84.

 

[22] Communication de la Commission sur le renvoi des affaires en matière de concentrations JOCE n° C. 56, 5 mars 2005, p. 2

Jérémy BERNARD

Avocat associé - Droit de la concurrence
Avocat à la Cour, Jérémy Bernard est associé de Delcade Avocats & Solicitors. Il a développé une expertise couvrant le droit français et de l’Union européenne de la concurrence et de la distribution ainsi que la régulation des secteurs libéralisés, le contentieux et l’arbitrage.

Jérémy a défendu les intérêts de clients du secteur privé opérant dans de multiples branches de l’économiques, notamment l’énergie, l’immobilier, la construction automobile, les technologies de mesure, les LEDs, les media, l’industrie pharmaceutique et les télécommunications. Il a aussi représenté des clients étatiques.

Voir toutes ces publications
Échanger en live Contacts