Publication des premières Lignes directrices relatives au contrôle des investissements étrangers en France

Publiées le 8 septembre 2022, les Lignes directrices relatives au contrôle des investissements étrangers constituent un travail malheureusement inabouti. Alors que les investisseurs pouvaient espérer compter sur ces Lignes directrices pour facilement déterminer si l’activité objet de leur futur investissement est éligible au contrôle des investissements étrangers en France, il n’en est rien car celle-ci traitent de la question de manière synthétique, pour ne pas dire obscure.

1. Les attendues Lignes directrices relatives au contrôle des investissements étrangers en France (IEF) ont été publiées par la Direction générale du Trésor le 8 septembre dernier. Ce document a été élaboré à la suite d’une consultation publique auquel l’auteur de la présente communication a participé au travers du groupe de travail ad hoc mis en place par l’Association Française d’Etude de la Concurrence. Avec lui, la Direction générale du Trésor entend « poursui[vre] […] la dynamique vers davantage de transparence et de prévisibilité du contrôle des IEF » (communiqué de presse de la Direction générale du Trésor du 8 septembre 2022, Publication des lignes directrices relatives au contrôle des investissements étrangers en France).

2. Le contrôle des investissements étrangers en France résulte des articles L. 151-1 et R. 151-1 du Code monétaire et financier ainsi que de l’arrêté du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France. Ces dispositions prévoient que certains types d’investissement direct par des investisseurs qualifiés d’étrangers dans certains secteurs d’activité considérés comme sensibles ne peuvent être réalisés qu’une fois autorisés, éventuellement sous conditions, par le ministre chargé de l’économie.

3. Trois des développements des Lignes directrices relatives au contrôle des investissements étrangers en France se détachent des autres.

4. En premier lieu, ces Lignes directives confirment que la création d’entités en France par un investisseur étranger pour développer une nouvelle activité, dit investissement ou projet « greenfield », n’est pas soumis au contrôle des investissements étrangers en France. En revanche, les investissements effectués par la suite par ces nouvelles entités pourraient se voir appliquer ce contrôle.

5. En deuxième lieu, lesdites Lignes directrices reprennent la pratique développée par le ministre chargé de l’économie selon laquelle lorsqu’un investissement est réalisé par une entité soumise à une chaîne de contrôle, chaque membre de cette chaîne est considéré comme un investisseur au sens du contrôle des investissements étrangers en France et dès lors, il suffit que l’un d’entre eux soit étranger pour que l’investissement soit éligible à ce contrôle.

6. Par conséquent, un investissement prévu en France par un investisseur français contrôlé ultimement par une personne physique de nationalité française domiciliée sur le territoire français ou une personne morale de droit français pourrait être soumis au contrôle des investissements étrangers en France au motif que l’une des entités de la chaine de contrôle est étrangère. Dans ces conditions, les montages retenus pour un investissement en France par un particulier ou un groupe français, notamment à des fins d’optimisation fiscale, devront être élaborés en tenant compte de cette contrainte administrative.

7. En troisième et dernier lieu, les dispositions des Lignes directrices relatives au contrôle des investissements étrangers en France sur les activités sensibles et relevant du contrôle des investissements étrangers sont peu satisfaisantes. Alors que 31 activités sont classées comme telles par l’article R. 151-3 du Code monétaire et financier ainsi que l’arrêté du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France, ces Lignes directrices traitent de la question en… 2 pages.

8. De plus, les Lignes directrices précisent qu’une activité peut être éligible au contrôle des investissements étrangers en France car qualifiée de sensible à trois titres :

(i) l’éligibilité objective : l’activité est éligible par nature car correspondant aux activités énoncées au I de l’article R. 151-3 du Code monétaire et financier ;

(ii) l’éligibilité établie sur le fondement d’un faisceau d’indices : pour déterminer si elle correspond à l’une des activités visés au II de l’article R. 151-3 du Code monétaire et financier, l’activité fait l’objet d’un « test de sensibilité » pour démontrer son caractère sensible lequel comprend plusieurs facteurs, tels que les clients de la cible, la nature, la spécificité et les applications des produits et/ou prestations fournis et des savoir-faire, la substituabilité des activités ou leur dangerosité ;

(iii) l’éligibilité portant sur des activités de recherche et développement : mentionnées au III de l’article R. 151-3 du Code monétaire et financier et dans l’arrêté du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France, ces activités portant sur des technologies critiques ou sur des biens et technologies à double usage tombent dans le champ d’application du contrôle des investissements étrangers dès lors qu’elles sont susceptibles d’être destinées à être mises en œuvre dans l’une des activités mentionnées aux (i) et (ii) ci-avant, l’idée étant de viser les activités de recherche et développement à un stade précoce, soit avant la phase d’industrialisation, sur le fondement de futures et possibles applications de ces activités.

9. Une explication du texte de l’article R. 151-3 du Code monétaire et financier ainsi que de l’arrêté du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France, activité par activité, permettant de comprendre à partir de quel moment une activité est considérée comme sensible et devient éligible au contrôle eut été plus appréciable pour répondre à la dynamique de prévisibilité vantée lors de la publication desdites Lignes directrices. Faute pour la Direction générale du Trésor de publier une version non-confidentielle des décisions du ministre chargé de l’économie en matière de contrôle des investissements étrangers en France, les investisseurs ne peuvent même pas se référer à la pratique décisionnelle pour déterminer si l’activité concernée est éligible.

Jérémy BERNARD

Avocat associé - Droit de la concurrence
Avocat à la Cour, Jérémy Bernard est associé de Delcade Avocats & Solicitors. Il a développé une expertise couvrant le droit français et de l’Union européenne de la concurrence et de la distribution ainsi que la régulation des secteurs libéralisés, le contentieux et l’arbitrage.

Jérémy a défendu les intérêts de clients du secteur privé opérant dans de multiples branches de l’économiques, notamment l’énergie, l’immobilier, la construction automobile, les technologies de mesure, les LEDs, les media, l’industrie pharmaceutique et les télécommunications. Il a aussi représenté des clients étatiques.

Voir toutes ces publications
Échanger en live Contacts