#COVID19- Quelles sont les conditions de coopération conformes au droit de la concurrence selon la Commission européenne ?

La Commission européenne précise les conditions d’une coopération conforme au droit de la concurrence entre entreprises à raison de la pandémie de COVID-19.

Le 8 avril 2020, la Commission européenne (ci-après la « Commission ») a publié une communication précisant les conditions dans lesquelles les entreprises européennes peuvent coopérer pour répondre aux situations d’urgence nées de la pandémie actuelle de COVID-19 sans enfreindre l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, lequel interdit les ententes anticoncurrentielles (cf. https://ec.europa.eu :
framework_communication_antitrust_issues_related_to_cooperation_between_competitors_in_covid-19.pdf ). Cette communication est entrée en vigueur le jour même.

1. La communication du 8 avril 2020 s’adresse principalement aux secteurs de la production et de la distribution de médicaments et équipements médicaux permettant le traitement des patients atteints par le COVID-19 mais pas uniquement. L’on pourrait ainsi imaginer qu’elle trouverait prochainement à s’appliquer aux secteurs agricole et agro-alimentaire compte tenu des difficultés qu’ils commencent à rencontrer du fait de la pandémie. La communication couvre plusieurs formes possibles de coopération entre entreprises destinées à assurer la distribution appropriée des biens et services rares et essentiels durant la crise actuelle et ainsi prévenir voir résoudre les éventuelles pénuries de ces biens et services liés à une augmentation exponentielle de leur demande.

L’exécutif européen a en effet constaté que la pandémie actuelle avait provoqué une perturbation des chaines d’approvisionnement doublé d’un choc asymétrique résultant d’une baisse subite de la demande de plusieurs biens et services et d’une augmentation importante de la demande d’autres, particulièrement dans le secteur de la santé. Il reconnaît qu’afin de surmonter ou à tout le moins d’atténuer les effets de cette crise, il peut être nécessaire de mettre en place des formes de coopération entre entreprises appartenant aux secteurs sous tension ou à d’autres secteurs et, par exemple, désireuses de reconvertir une partie leur outil industriel pour produire des biens ou services manquant ou risquant de manquer.

2. Afin particulièrement de combler le déséquilibre entre l’offre et la demande de médicaments, la Commission reconnaît que sans que cela ne soulève de préoccupation au regard du droit de la concurrence, il peut être confié à une organisation professionnelle, un conseil extérieur, un prestataire indépendant ou un organisme public, pour autant que des garde-fous suffisants soient aménagés, les tâches suivantes :

(i)     la coordination du transport combiné des entrants ;

(ii)     l’identification des produits et dispositifs médicaux essentiels pour lesquels des risques de pénurie existent ;

(iii)    l’agrégation et la transmission des données relatives à la production et aux capacités, sans communication de données individuelles d’entreprises ;

(iv)    les travaux de développement d’un model de simulation de la demande au niveau national et d’identification des ruptures d’approvisionnement ; et

(v)     le partage de données agrégées sur les ruptures d’approvisionnement et pour la constitution de ces données, la collecte des données individuelles auprès des entreprises, sans jamais communiquer ces données individuelles.

L’exécutif européen va même plus loin en acceptant des formes plus poussées de coopération pour mettre fin à des pénuries d’approvisionnement en biens et services critiques afin, par exemple, que les producteurs ne se focalisent pas tous sur un même médicament alors que d’autres nécessaires ne sont pas produits à suffisance.

Ces formes plus poussées peuvent consister en des échanges de données commerciales sensibles ou une coordination de la production, la gestion des stocks ou la distribution. Si en temps normal ces pratiques ne sont généralement pas conformes au droit de la concurrence, elles peuvent être mises en œuvre sans soulever de préoccupation de concurrence compte tenu des circonstances actuelles ou leur sanction ne sera pas une priorité du fait de la situation d’urgence pour autant que ces mesures

(i)     soient conçues et objectivement nécessaires pour

(a)     véritablement accroître la production de manière la plus efficace ou

(b)     prévenir une pénurie de produits ou services essentiels, tels que ceux utilisés pour traiter les patients atteints par le COVID-19 ;

(ii)     soient temporaires par nature, c’est-à-dire qu’elles seront mises en œuvre aussi longtemps qu’il existe un risque de pénurie ou que la crise actuelle dure ; et

(iii)     n’excèdent pas ce qui est strictement nécessaires pour éviter une pénurie.

La Commission exige encore que ces mesures et les échanges d’information soient tous portés par écrits et archivés afin de pouvoir lui être communiqués dès qu’elle en fera la demande.

Plus encore elle affirme que si des entreprises se coordonnent à la suite d’une demande impérative des autorités nationales de coopérer de manière temporaire pour répondre à des situations d’urgence relative à la crise actuelle, cette coopération sera autorisée.

3. En outre, depuis 2014, il revenait aux acteurs économiques de procéder à leur propre évaluation de leurs pratiques sans pouvoir consulter ou saisir au préalable la Commission de leur projet comme auparavant. Compte tenu des circonstances particulières actuelles, l’exécutif européen a annoncé accepter d’aider les entreprises à apprécier la légalité de leur projet de coopération en leur donnant des assurances par téléphone mais aussi, de manière exceptionnelle, au moyen d’une lettre administrative de compatibilité dite communément « lettre de confort » (cf. page dédiée de la Direction générale de la concurrence de la Commission à l’adresse suivante : https://ec.europa.eu/competition/antitrust/coronavirus.html).

Joignant le geste à la parole, la Commission révèle, sans en donner le contenu, avoir ainsi adressé à l’association professionnelle Medicines for Europe (anciennement dénommée Association européenne des médicaments génériques) une telle lettre. Cette lettre porte sur un projet de coopération temporaire et volontaire entre producteurs, membres ou non de cette association, de médicaments génériques afin de prévenir le risque de pénurie de médicaments hospitaliers critiques pour soigner les patients atteints de COVID-19. Elle en reconnaît le caractère justifié au regard du droit de la concurrence de l’Union européenne compte tenu de son objectif et des garanties apportées pour écarter toute préoccupation de concurrence, sous réserve de respecter les limites communiquées à l’exécutif européen.

4. Enfin, la Commission rappelle qu’elle ne tolérera aucune infraction au droit de la concurrence de l’Union européenne commises à la faveur de la crise actuelle et qu’elle va poursuivre sa surveillance active et étroite du marché pour les détecter.

 

Jérémy BERNARD

Avocat associé - Droit de la concurrence
Avocat à la Cour, Jérémy Bernard est associé de Delcade Avocats & Solicitors. Il a développé une expertise couvrant le droit français et de l’Union européenne de la concurrence et de la distribution ainsi que la régulation des secteurs libéralisés, le contentieux et l’arbitrage.

Jérémy a défendu les intérêts de clients du secteur privé opérant dans de multiples branches de l’économiques, notamment l’énergie, l’immobilier, la construction automobile, les technologies de mesure, les LEDs, les media, l’industrie pharmaceutique et les télécommunications. Il a aussi représenté des clients étatiques.

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