#COVID-19 : Accès Régulé à l’Electricité Nucléaire et Force Majeure

Le Juge des référés du Tribunal de commerce de Paris reconnait que Total Direct Energie peut suspendre l’achat à EDF d’électricité au titre de l’ARENH sur le fondement de la force majeure.

1.  L’accès régulé à l’électricité nucléaire historique (ci-après l’« ARENH ») est un dispositif prévu aux articles L. 336-1 et suivants du Code de l’énergie. Il a été créé par la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l’électricité, dite « loi NOME », sous la pression de la Commission européenne. Son existence est, depuis l’origine, contestée par Electricité de France (ci-après « EDF ») qui y voit un moyen déloyal de concurrence au profit des fournisseurs alternatifs d’électricité.

2.  L’exécutif européen a présidé à la naissance de l’ARENH. Il avait en effet constaté qu’EDF disposait d’un avantage concurrentiel sur les nouveaux entrants sur le marché français de l’électricité grâce à son parc nucléaire historique. Parce qu’amorti de longue date et générant un volume d’électricité représentant environ les trois quarts de la consommation annuelle française, ce parc lui permettait de disposer d’une électricité à un prix de revient largement inférieur, à la fin des années 2000 et au tout début des années 2010, au prix d’achat sur le marché de gros. Au contraire, les fournisseurs alternatifs à EDF devait, pour répondre à la demande en électricité, soit développer des capacités de production d’électricité, soit se fournir sur le marché de gros. De ce fait, ils étaient exposés à un coût de revient supérieur à celui du parc nucléaire historique et pouvaient difficilement concurrencer EDF. Pour cette raison, l’ouverture à la concurrence du marché français de l’électricité restait plus limitée que chez nos voisins.

3.  La Commission européenne avait alors convenu avec l’Etat français de l’adoption d’un dispositif législatif permettant de rééquilibrer la concurrence sur le marché de l’électricité et ainsi favoriser son ouverture. Ce dispositif, dénommé ARENH, devait assurer aux fournisseurs alternatifs à EDF un accès à de large volumes d’électricité à un coût proche de celui de la production nucléaire dont bénéficiait l’opérateur historique. Il fut adopté au moyen de la loi NOME.

4.  L’ARENH impose à EDF de vendre à ses concurrents sur le marché français un certain volume d’électricité à un prix régulé. La loi NOME plafonnait ce volume à cent térawattheures par an, soit environ un quart de la production annuelle du parc nucléaire historique. La loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat, dite « loi Energie Climat », a habilité le Gouvernement à relever ce plafond à cent cinquante térawattheures par an, ce qu’il n’a pas encore fait à ce jour.

5.  Quant au prix de vente, il est déterminé annuellement par décret sur proposition du régulateur français du marché de l’électricité, la Commission de régulation de l’électricité (ci-après la « CRE»), sur une base costs + de manière à s’approcher du prix de revient du parc nucléaire historique. L’assiette prise en compte pour déterminer les coûts que doit couvrir le prix de l’ARENH est en effet limitée aux centrales nucléaires déjà amorties, soit la totalité du parc nucléaire à ce jour, et ne comprend ni la tranche EPR de la centrale nucléaire de Flamanville (lorsque celle-ci entra enfin en service), ni les futures tranches destinées à remplacer les centrales les plus anciennes au fur et à mesure de leur retrait du service. Le prix de l’ARENH avait été fixé à quarante-deux euros par mégawatts heure pour l’année 2019 et maintenu à ce niveau pour l’année 2020.

6. Les volumes d’électricité ainsi mis à disposition en vertu de l’ARENH sont alloués pour une année donnée à chaque fournisseur d’électricité en faisant la demande en fin d’année précédente à la CRE. Si la demande totale de volumes est inférieure ou égale au plafond de ce dispositif, chaque fournisseur est servi à hauteur de ses vœux. Dans le cas contraire, il revient à la CRE de procéder à une allocation au prorata des demandes sans excéder le plafond.

7.  Sur la base des volumes ainsi alloués et du prix régulé, EDF et chacun des fournisseurs bénéficiant de l’ARENH concluent, suivant un modèle établi par arrêt du ministre chargé de l’énergie, un accord-cadre de fourniture d’électricité en gros. Cet accord-cadre est soumis au droit privé, impose aux acheteurs de payer une pénalité contractuelle en cas de réservation excessive de volumes et prévoit, que son exécution sera suspendue en cas de force majeure, cette notion et ses conditions d’application étant définies directement dans le contrat.

8.  L’intérêt des fournisseurs alternatifs pour l’ARENH a varié en fonction de l’évolution du prix de l’électricité sur le marché de gros. Lorsque le prix de l’ARENH était inférieur au prix de gros attendu pour l’année suivante, les alternatifs transmettaient à la CRE des demandes couvrant voir excédant le plafond annuel de cent térawattheures. Si les prévisions pour l’année suivante plaçaient les prix de gros en deçà du prix de l’ARENH, les concurrents d’EDF ne réservaient pratiquement aucun volume au titre de ce dispositif.

9.  Au milieu des années 2010 en Europe, l’offre d’électricité se trouva excéder, pour des motifs structurels, la demande. En simplifiant, la cause de ce déséquilibre était d’une part le développement des capacités de production d’électricité renouvelable, principalement éoliennes, et d’autre part, la baisse de la consommation liée à un stagnation longue de l’activité économique dans la plupart des grands Etats européens et à une rationalisation de la consommation d’électricité (notamment par le développement de l’éclairage à LED). Le prix de l’ARENH fut alors structurellement supérieur au prix de l’électricité sur le marché de gros durant cette période et les producteurs alternatifs d’électricité français délaissèrent ce dispositif.

10.  A raison de la fermeture de nombreuses centrales thermiques conventionnelles (particulièrement en Allemagne) afin de mettre fin à l’excès de capacités de production et d’une augmentation de la demande résultant tout à la fois d’une reprise économique et des prévisions de développement de nouveaux besoins en électricité (notamment la voiture électrique), les prix de gros devinrent à nouveau et structurellement supérieurs au prix de l’ARENH. Les alternatifs trouvèrent un nouvel intérêt à ce dispositif au point que la somme des volumes demandés pour 2020 étaient de cent quarante-sept térawattheures et que la CRE recommanda au Gouvernement de relever le plafond à cent cinquante térawattheures par an comme l’y avait habilité la loi Energie Climat.

11.  Du fait du confinement généralisé décidé mi-mars 2020 par le Gouvernement, la demande en électricité des entreprises a brutalement chuté. De surcroît, les très petites entreprises furent autorisées à suspendre le paiement des échéances dues au titre de leur contrat de fourniture en électricité par l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020. Les fournisseurs alternatifs opérant sur le segment de la fourniture d’électricité aux consommateurs professionnels se sont alors retrouvés avec des volumes excédentaires au regard de la demande et ont subi une diminution de leur chiffre d’affaires et consécutivement de leur trésorerie. Ils ont alors sollicité d’EDF et de la CRE la suspension des livraisons au titre de l’ARENH en invoquant la force majeure.

12.  Par une délibération n° 2020-071 du 26 mars 2020, la CRE n’a pu que constater le désaccord entre EDF et les bénéficiaires de l’ARENH sur cette question, a considéré qu’en l’espèce, les conditions de la force majeure n’étaient pas réunies et a refusé de corriger les volumes à livrer au titre de ce dispositif. Elle a néanmoins adopté une série de mesures destinées à venir en aide aux alternatifs comme la suppression de certaines pénalités pour ne pas avoir enlevé les volumes devant être livrés ou l’octroi de délais de paiement.

13.  Cette délibération fit l’objet d’un recours pour excès de pouvoir et d’une requête en référé aux fins de suspension provisoire présentés au Conseil d’Etat. Les actes administratifs, dont la délibération concernée, sont exécutoires de plein droit et l’introduction d’un recours en annulation les visant ne suspend normalement pas leur exécution. Le requérant peut toutefois demander en référé au juge administratif qu’il ordonne leur suspension si l’urgence le justifie. En l’espèce, la Haute Assemblée rejeta la demande de suspension provisoire par une ordonnance du 17 avril 2020 considérant que les requérants n’avait pas démontré l’urgence à suspendre la délibération attaquée, d’autant qu’EDF et les bénéficiaires de l’ARENH pouvaient, selon la juridiction, toujours négocier une solution amiable à leur différend. Quant au recours au fond, son instruction se poursuit.

14.  C’est dans ces conditions que Total Direct Energie, l’un des bénéficiaires de l’ARENH, a saisi le Tribunal de commerce de Paris d’une demande en référé destinée à faire cesser le trouble manifestement illicite que constitue selon elle le refus d’EDF de reconnaître l’existence de la force majeure et d’accepter une suspension de l’exécution de l’accord-cadre de fourniture d’électricité au titre de l’ARENH les liant.

15.  Par une ordonnance de référé du 20 mai 2020, le Président du Tribunal de commerce de Paris a fait droit à sa demande. Il a en effet considéré que les conditions de la force majeure prévue par l’accord-cadre signé par EDF et Total Direct Energie étaient en l’espèce réunies puisque « la diffusion du virus revêt à l’évidence un caractère extérieur aux parties, qu’elle est irrésistible et qu’elle était imprévisible». Il ajoutait que dès lors l’exécution de ce contrat pouvait être interrompue pour ce motif et qu’en refusant de le suspendre, « EDF[a] contribu[é] à l’existence d’un trouble manifestement illicite». Pour ces motifs, le juge des référés du Tribunal de commerce de Paris a enjoint à l’opérateur historique de mettre fin à ce trouble en acceptant l’interruption de l’exécution de l’accord-cadre de fourniture d’électricité en application de l’ARENH conclu avec Total Direct Energie.

16.  L’opérateur historique a annoncé qu’il interjetterait appel de cette ordonnance.

Jérémy BERNARD

Avocat associé - Droit de la concurrence
Avocat à la Cour, Jérémy Bernard est associé de Delcade Avocats & Solicitors. Il a développé une expertise couvrant le droit français et de l’Union européenne de la concurrence et de la distribution ainsi que la régulation des secteurs libéralisés, le contentieux et l’arbitrage.

Jérémy a défendu les intérêts de clients du secteur privé opérant dans de multiples branches de l’économiques, notamment l’énergie, l’immobilier, la construction automobile, les technologies de mesure, les LEDs, les media, l’industrie pharmaceutique et les télécommunications. Il a aussi représenté des clients étatiques.

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