“La chambre commerciale de la Cour de cassation affirme pour la première fois que dans l’hypothèse d’une promesse unilatérale de cession d’actions, le promettant qui se rétracte avant la levée de l’option, excluant ainsi toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, ne peut être contraint de vendre.” (source : revue Droit des sociétés n° 12, Décembre 2011, comm. 211)

Cass. com., 13 sept. 2011, n° 10-19.526, F-D, Sté Vectora c/ Sté française de gastronomie : JurisData n° 2011-018742

Cette arrêt est très important et doit être pris en compte pour tout exercice de rédaction de promesse de vente : en sanctionnant la violation de la parole du promettant par de simples dommages et intérêts, la Cour de cassation relègue cette dernière au simple rang d’une offre avec délai émise à personne déterminée. Or, la promesse unilatérale de vente était jusqu’alors considérée comme cristallisant le consentement du vendeur à la vente elle-même.

Tout rédacteur d’une promesse unilatérale de cession d’actions devra donc être très attentif à la rédaction de l’acte. Il est conseillé de considérer les clauses suivantes :

– clause de formation et d’exécution forcées qui consiste en une stipulation d’irrévocabilité de la promesse unilatérale, le contrat définitif de cession étant formé par la seule acceptation du bénéficiaire de la promesse (levée d’option), peu important donc que le promettant prétende se rétracter. Cette clause semble rendue possible à la lecture de l’arrêt de la Troisième Chambre civile ayant récemment jugé que les parties peuvent convenir expressément dans la promesse que le promettant ne pourra en aucun cas se rétracter et qu’à défaut le bénéficiaire pourra demander l’exécution forcée de la cession (Cass. 3e civ., 27 mars 2008, n° 07-11.721, Société OGIC c/ SCI Foncière Costa : JurisData n° 2008-043404).

–  clause de dédit ou clause pénale sanctionnant le promettant qui ne s’exécute pas. La clause pénale a pour inconvénient de pouvoir être révisée à la baisse par le juge (C. civ., art. 1152). La clause de dédit précise le prix à payer par le promettant pour son désengagement.

– fiducie (C. civ., art. 2011 et s.) : le fiduciaire, chargé de l’administration des titres, aurait pour obligation de les transférer (l’article 2018 permet de lui confier des « pouvoirs d’administration et de disposition ») au bénéficiaire de la promesse lors de la levée d’option, sans pouvoir recevoir de contre-ordre conçu unilatéralement par le fiduciant.

– intervention de la société au pacte, c’est à dire faire signer la promesse par la société, ou à tout le moins de l’y faire intervenir, sinon de lui notifier le pacte, cependant peu utile pour forcer un éventuel transfert de titres alors que l’intervention facilite plutôt l’opposition ultérieure de la société à un transfert irrégulier de titres (cad refus de mise à jour du registre de mouvements de titres).

L’intervention d’un avocat d’affaires est particulièrement conseillée pour cet exercice délicat.

Benoît LAFOURCADE

Co-fondateur, avocat associé et solicitor - Corporate international & contentieux
Benoît est associé et co-fondateur de Delcade, Avocat au Barreau de Paris et Solicitor au Royaume-Uni (Londres).

Référent de divers Ambassades, en relation étroite avec l’équipe du cabinet, il intervient régulièrement pour le compte de sociétés françaises et étrangères qui requièrent un accompagnement stratégique et juridique transversal en droit des affaires.

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